摘要：欺騙性的跨國“竄貨”將給電子煙品牌企業帶來行政處罰、影響退稅免稅、影響經營牌照、影響生產規模的核定、民事賠償、知識產權侵權甚至刑事風險，亦將影響企業正常經營及渠道客戶正常開展。本文從下游客戶以及貨代控制角度提供了實操建議，供大家參考。

對于主要做海外市場的電子煙品牌企業而言，跨國“竄貨”讓人煩惱的程度，可能能排上前幾，不僅影響正常渠道經營開展，也帶來許多不可測的法律風險。

對于電子煙主管部門和海關等監管部門而言，跨國“竄貨”又勢必會影響電子煙產品溯源、質量安全控制以及海關數據等方面的監管，影響經濟秩序。

本文從電子煙品牌企業角度，討論相關可能的風險以及建議的應對措施，供從業者參考。

一、跨國“竄貨”的定義

跨國“竄貨”在本文中主要指，電子煙品牌企業與經銷商、渠道方等下游客戶達成出口銷售合作后，下游客戶不遵守與電子煙品牌企業關于指定銷售國、禁售國的相關約定，采取欺騙或隱瞞的方式，將出口的電子煙產品運輸到約定不準銷售的國家或地區進行銷售。

下游客戶進行跨國“竄貨”的目的，主要是由于各國市場需求與產品定價（出廠價與銷售價）存在一定差距，基于利益考慮，下游客戶采取各種方式繞開電子煙品牌企業的區域管控。

二、跨國“竄貨”的類型

（一）從產品最終目的地分類，主要分為：

·最終回國回流；

·最終在不同其他國家之間流轉。

其中第1種回流回國的類型是目前電子煙主管部門強力打擊的對象，但仍可能存在少量發生；第2種是目前跨國“竄貨”的主要類型，也將可能是主管部門未來監管的主要方向之一，詳見后文分析。

（二）從跨國“竄貨”手段分類，主要分為：

·下游客戶伙同貨代欺瞞型

這種情況下，下游客戶一般會“指定貨代”，并要求電子煙品牌企業委托其“指定貨代”處理報關、跨境物流等活動。同時要求“指定貨代”采取實際物流文件與報關文件不一致的方式，變更最終目的貨。讓報關單中的“最終目的地”或者電子煙品牌企業所看到的報關單中“最終目的地”，與實際物流文件中的“最終目的地”不一致，使得實際銷售國與約定銷售國不一致，實現跨國“竄貨”的效果。

·出口后到“中轉國”再轉運型

這種情況看起來較為普遍，但實際情況中，基于轉運費用等多方面考慮，這種方案實行起來可能成本較高。但基于利益考量，也不乏有人采取。

三、跨國“竄貨”對電子煙品牌企業帶來的合規風險和可能損失

根據我們對目前政策及相關案例的分析，跨國“竄貨”將可能對電子煙品牌企業帶來不可忽視的合規風險及損失，主要包括：

干擾企業經營、影響渠道正常開展；

·行政處罰；

·影響退稅免稅；

·民事賠償；

·影響經營牌照；

·影響生產規模的核定；

·知識產權侵權；

·刑事風險。

具體分析如下：

（一）電子煙品牌企業對“相關流向”、“全程可追溯”、“產品質量”及“包裝要求”等方面失控，引發行政監管、處罰或刑事風險

1. 對“相關流向”、“全程可追溯”負責

出口電子煙品牌企業應對電子煙產品的“相關流向”、“全程可追溯”負責。這在2022年3月發布的《電子煙管理辦法》中第十六條中被列為“國務院煙草專賣行政主管部門”的監管職責之一；并在2022年10月發布的《電子煙進出口貿易和對外經濟技術合作管理細則》第十二條中被首次明確，即電子煙生產企業應當對“相關流向”負責，并依法完成出口備案；在2023年7月發布的《關于推動出口電子煙產品質量保證體系建設的指引》第十一條中進一步明確“出口電子煙產品的境內及國際物流運輸應符合相關安全要求，確保全程可追溯”。

然而，跨國“竄貨”行為明顯將使得電子煙品牌企業喪失對產品流向的控制，更有甚者，有的企業可能對產品回流回國也渾然不知，這可能將明顯觸及主管部門的底線。一旦發生，監管調查可能不可避免，屆時如何證明電子煙品牌企業已經依法依規履行管理控制義務將可能成為爭議點。

如果被認定在這個過程中沒有依法履行管理控制的義務，根據《電子煙管理辦法》第三十五至三十七條的規定，將可能觸發調查檢查、監管談話、中止平臺交易資格、暫停生產經營業務直至依法取消生產經營資格等措施，并可能被列為失信主體作為重點監管對象。

2. 對“產品質量”問題負責

在跨國“竄貨”情形下，大部分電子煙品牌企業對于出口電子煙產品的質量控制將形同虛設。

《電子煙管理辦法》第33條“不在中國境內銷售、僅用于出口的電子煙產品，應當符合目的地國家或地區的法律法規和標準要求；目的地國家或地區沒有相關法律法規和標準要求的，應當符合我國的法律法規和標準相關要求”這一規定在多部文件中多次出現，已經是出口電子煙產品質量控制的基本要求和共識。

然而，跨國“竄貨”將可能使得電子煙品牌企業無法明確知悉電子煙產品的“最終目的地”，甚至不能確定“最終目的地”是否存在禁售電子煙的規定。這種情形下，電子煙品牌企業無法保證自己的電子煙產品是否符合“目的地國家或地區的法律法規和標準要求”，甚至都無法保證最終目的地是否禁售電子煙，當監管調查來臨時，也自然難以提供相關材料證明自己已經履行出口產品質量標準。

也就是說，電子煙品牌企業所出口的電子煙產品將可能不符合我國對出口電子煙產品的質量要求規定，這種情況下，是否構成刑事上“生產、銷售偽劣產品罪”將可能變得頗有爭議。但至少，當主管部門注意到此類情形發生時，前述《電子煙管理辦法》第三十五至三十七條所規定的監管懲戒措施，將可能是企業需要面臨的直接風險。

如何證明已經依法建立“包含全要素、全過程、全數據的質量保證管理體系，保障體系有效運行”？如何證明自己出口的產品已經符合質量安全要求？符合哪個國家的質量安全要求？在跨國“竄貨”情形下，都將成為難以證明且極具挑戰的問題。而這些問題的模糊性，將可能為企業帶來行政處罰甚至刑事調查的風險。

值得注意的是，《關于推動出口電子煙產品質量保證體系建設的指引》第十三條、十四條特別強調：

第十三條 ?出口電子煙產品存在質量安全問題，已經或者可能對人體健康造成損害的，企業應當立即停止相關產品生產，采取相應措施避免和減少損害發生，并向所在地煙草專賣局報告。

第十四條 ?出口電子煙產品因質量安全問題被國際組織、境外政府機構通報的，企業應當立即向所在地煙草專賣局報告，相關企業應當接受煙草專賣局依法組織開展的核查處理。

也即，跨國“竄貨”如果被運到禁售電子煙國家銷售，或者被運到了質量標準不同的國家銷售，而出現質量安全問題或者被境外政府通報的話，企業將可能在國內被要求立即停止產品生產并接受核查，影響企業經營。造成損失后果的，還可能存在民事賠償及刑事訴訟風險。

3. 對“包裝要求”負責

根據2022年發布的《電子煙產品包裝實施細則》第七條的規定，“出口電子煙產品盒、箱包裝應當符合目的地國家或地區的相關要求，并標注煙草專賣生產企業許可證編號”。在跨國“竄貨”情形下，出口電子煙產品盒、箱包裝也可能無法符合“最終目的地”的相關要求，這不僅可能違反我國該規定，引發前述行政監管措施或行政處罰，影響國內生產經營，更有可能違反銷售國當地的法律規定，特別是在已經在銷售國存在正常銷售渠道的情況下，不同批次、標準貨物導致的銷售國政府處罰將可能影響正常渠道的銷售經營。

（二）企業對上報海關數據、行業主管部門信息真實性負責

1. 報關數據中“最終目的地”與實際不符？

根據《海關法》（2021年修正）第八十六條第（三）款，以及《海關行政處罰實施條例》（2022修改）第十五條的規定，出口貨物“最終目的地”申報不實的，將處以警告、罰款、沒收違法所得等行政處罰。

現實中，我們也確實發現了多家企業因為報關“最終目的地”與實際目的地不一致，而被海關行政處罰的情況。

2. 電子煙出口備案承諾“出口目的地”與實際不符？

2022年發布的《電子煙出口備案須知》中第四條明確規定，持證企業應當在出口報關后完成“出口目的地國家或地區及相關法律法規和標準要求等信息”的備案，該備案將影響主管部門對出口電子煙得溯源管理以及質量安全管理。該《須知》第五條規定“持證企業的出口備案情況納入信用監管。出口電子煙產品的質量和安全管控、出口備案信息的真實性作為核定生產規模的重要考量因素”。

進一步的，出口備案所要求簽署的《出口電子煙產品備案管理承諾書》中明確寫明，申報單位應當如實申報“出口國家”以及適用的質量標準與法規，并且應承諾“涉及虛假承諾的，依法撤銷產品備案，并向社會公布，對虛假承諾失信行為，依法依規實施懲戒措施。如涉及侵害第三方合法權益或公共利益，應當承擔賠償責任”。

綜上可見，跨國“竄貨”導致的備案“出口目的地”與實際目的地不符，將可能在未來使得主管部門認為持證企業并未如實申報，影響出口流向監管與質量監管，并可能進一步招致行政監管措施懲戒、行政處罰等不利后果，嚴重的還可能影響未來企業生產規模的核定，影響企業正常經營。

（三）影響企業增值稅退（免）稅

無論是報關時報關資料與事實不符，還是在海關驗放后自己或者貨代修改海運提單或其他運輸單，導致出口貨物報關單與運輸單據有關內容不符的，都將可能影響企業增值稅退（免）稅的執行。依據如下：

根據《財政部 國家稅務總局關于出口貨物勞務增值稅和消費稅政策的通知》（財稅〔2012〕39號）：

……七、適用增值稅征稅政策的出口貨物勞務

下列出口貨物勞務，不適用增值稅退（免）稅和免稅政策，按下列規定及視同內銷貨物征稅的其他規定征收增值稅（以下稱增值稅征稅）：

……5.出口企業或其他單位增值稅退(免)稅憑證有偽造或內容不實的貨物。

……7.出口企業或其他單位具有以下情形之一的出口貨物勞務：……（4）出口貨物在海關驗放后，自己或委托貨代承運人對該筆貨物的海運提單或其他運輸單據等上的品名、規格等進行修改，造成出口貨物報關單與海運提單或其他運輸單據有關內容不符的。

根據《國家稅務總局關于出口貨物勞務增值稅和消費稅有關問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第65號）：

十三、出口企業按規定向國家商檢、海關、外匯管理等對出口貨物相關事項實施監管核查部門報送的資料中，屬于申報出口退（免）稅規定的憑證資料及備案單證的，如果上述部門或主管稅務機關發現為虛假或其內容不實的，其對應的出口貨物不適用增值稅退（免）稅和免稅政策，適用增值稅征稅政策。查實屬于偷騙稅的按照相應的規定處理。

（四）知識產權侵權問題

知識產權的保護一般具有地域性，每個國家的商標、專利等知識產權規定并不相同，當持證企業的電子煙產品在沒有任何預期和準備的情況下“竄貨”到其他國家，知識產權侵權問題可能將出現，且不討論該種“竄貨”的過錯責任，作為電子煙產品包裝上的經營主體，如果知識產權侵權問題出現，經營主體可能將不得不認真應對。

（五）影響經營牌照

綜合前述討論，跨國“竄貨”將有可能在多種情況下觸發行政監管懲戒或行政處罰。需要注意的是，此類行政處罰將可能直接影響生產企業許可證的延續、申請以及有效期限，與前述相關規定詳見如下：

《電子煙相關生產企業、批發企業煙草專賣許可證管理細則》（2022年發布）：

第十四條?有下列情形之一的，不予核發生產企業許可證：……（三）因申請人存在生產銷售偽劣產品、侵犯知識產權、非法生產經營等行為，一年內被執法機關處罰兩次以上或者被追究刑事責任，申請人在三年內申請領取生產企業許可證的……（七）工藝裝備落后、產品質量不合格、危險化學品管理及環保不達標、存在安全生產風險、具有違法違規等情形的……

第四十五條 ?有下列情形之一的，發證機關可以責令持證人暫停電子煙相關生產經營業務、進行整頓，直至依法取消其從事電子煙相關生產經營業務的資格：……（三）因違法從事電子煙相關生產經營業務一年內被煙草專賣局或者其他執法機關處罰兩次以上的……

《關于開展電子煙相關生產企業煙草專賣生產企業許可證換證工作的通知》（2023年發布）：

（四）許可證有效期動態調整。

根據日常監管及相關檢查結果和獲證電子煙相關生產企業經營運行狀況、產品質量安全保障等有關情況，合理確定許可證有效期限。

（五）干擾企業經營、影響渠道正常開展

除了前述內容中討論到的監管行動和相關法律行動將可能影響企業正常經營，還有一點不可忽視，那就是跨國“竄貨”行為對于企業渠道客戶的經營影響。如果放任跨國“竄貨”行為的發生，那“竄貨”最終目的國的正常銷售渠道將不可避免的遭受影響，品牌信用及產品質量保障信用也將受到影響。

四、應對跨國“竄貨”行為的幾點建議措施

當我們的客戶問到我們關于如何應對時，我們第一時間想到的也是在合同違約方面對這類情況進行限制，但經過進一步事實和相關案例的研究，我們認為這可能還不夠，經過整理，我們目前較為完整的建議措施如下：

（一）在對下游客戶方面

1. 與客戶約定違約條款及法律適用、爭議解決條款

首先應該想到的是將“最終銷售地”作為合作條件約定在與客戶的合同之中，并約定違反該條款將使得不能實現合同目的，并約定適合的違約金。需要注意的是，因為涉及不同國家，客戶方基本也都是境外主體，建議要約定好法律適用條款，并約定在雙方合意的仲裁地仲裁解決雙方爭議（為成本考慮，建議選擇國內），這樣既可以一定程度上節約爭議解決的成本，又可以對雙方爭議事項進行保密（仲裁原則上保密），避免不必要的泄露。

2. 建立下游客戶信用管理體系

有條件的企業，可以考慮建立下游客戶信用管理體系，制定信用管理規則，針對違約不誠信的下游客戶，考慮增加定金、減少優惠或終止合作。

3. 考慮對下游客戶的促銷、優惠模式進行改變

這條建議來自于一則刑事判決書。根據該判決，我們建議企業可以考慮將部分優惠方式與“指定銷售國”掛鉤，并且考慮適當采用“后付優惠”的模式對下游客戶進行激勵。

建議考慮的優惠方式流程是：約定下游客戶當期取得采購優惠抵扣額的多少，是根據上期在“指定銷售國”銷售的采購/銷售金額而確定；約定在申報當期采購優惠抵扣額時，必須提交上期在“指定銷售國”銷售的采購/銷售金額的相關證明文件；電子煙品牌企業根據相關證明文件來確定當期優惠抵扣額度。

這樣做有兩層作用，一是在較少影響其他正?？蛻舻那闆r下，增加跨國“竄貨”客戶的行動成本；二是如果跨國“竄貨”客戶采用虛假資料以獲取優惠款項，那極有可能構成嚴重違約，并且可能涉嫌合同詐騙罪，盡可能阻卻跨國“竄貨”行為。

4. 向下游客戶明示利害

制定相關公示政策或告知書，向下游明示利害，告知如發現跨國“竄貨”行為，基于合法合規經營，將堅決向電子煙主管部門、海關部門予以舉報，并向下游客戶告知相關民事、行政處罰及刑事風險。

具體實施方案可以與我們進一步交流探討。

（二）在對貨代方面

貨代是許多跨國“竄貨”行為中不可缺少的一環，如何搞定貨代也是較為關鍵的問題。首先需要明確的是，所有貨代，只要是企業簽署了委托書，那就是與企業形成了委托代理關系，其需要對企業負責，并且其行為也代表了企業。

1. 向貨代明示利害，并約定違約責任

制定相關公示政策或告知書，向貨代明示利害，告知如發現報關與運輸不實的行為，將堅決向海關部門予以舉報。

根據相關規定，如舉報屬實，其面臨的將是罰款、暫停執業、取消報關資格等處罰。

同時，無論是客戶指定貨代還是自己合作的貨代，建議只要是需要自己簽署委托書的，那么都要求簽署合作協議，約定違約責任、法律適用及爭議解決方式。

2. 建立貨代信用管理體系

理由同下游客戶章節。

3. 制定物流、報關審核制度，收集核查預配艙單、海運提單以及出口報關單

制定國內國外物流、報關審核制度，在相應流程中要求貨代及時提供預配艙單、海運提單以及出口報關單，并核查相關信息，確保信息一致。

寫在最后

欺騙性的被動跨國“竄貨”將給電子煙品牌和企業帶來不可預知的風險與損失，本文中盡可能的梳理出涉及的風險與建議措施，部分風險可能目前并不“緊迫”，但監管尺度不排除可能將進一步收緊，近期發布的《關于推動出口電子煙產品質量保證體系建設的指引》也在一定程度上體現出，當國內“非法電子煙”肅清的監管第一階段結束后，很有可能在出口電子煙方面將會有進一步監管動作，我們能做的就是盡可能的做好應對準備，思考如何能夠證明在跨國“竄貨”行為中己方已經盡到合理審查義務、不存在過錯，將可能成為關鍵，以避免不必要的監管風險。

同時，基于目前出口電子煙合規現狀與監管趨勢，我們也在考慮與大家一起共建“出口電子煙合規庫”，以應對波譎云詭的國內外政策動向。有興趣的律師、法務或與電子煙業務合規相關的朋友可以聯系我們，歡迎一起打造一個共享、共建的電子煙出口合規信息平臺。