摘? ?要：本文通過分析“放管服”改革的實現(xiàn)路徑、本質基礎、最終目標，指出簡政放權并非一味地權力下放，而是通過治理現(xiàn)代化成就管理自信，實現(xiàn)服務型政府轉變。繼而提出以明晰煙草法律位階的方式，加強許可證市場管理。將煙草行政執(zhí)法所涉法律形式一一厘清，并以“非法經營罪”、煙草零售許可準入條件中的“有與住所相獨立的固定經營場所”為例，對其中爭議點以法律位階理論進行分析。

關鍵詞：“放管服”改革；煙草專賣制度；法律位階；許可證市場管理

1.放管服——路徑為“放”，基礎在“管”，實現(xiàn)在“服”

自2013年黨中央著力推進行政體制改革逐步實現(xiàn)政府職能轉變后，歷年國務院常務會議第一次會議都要重點研究以行政審批制度改革為主要內容的“放管服”改革工作。2014年，在督查總結各地行政改革工作成效基礎上，簡政放權工作形成了“權力下放、監(jiān)管跟上、服務提升”的改革理念。2015年5月，李克強總理在全國推進簡政放權放管結合職能轉變工作電視電話會議上明確提出當前和今后一個時期，深化行政體制改革、轉變政府職能總的要求是：簡政放權、放管結合、優(yōu)化服務協(xié)同推進，即“放管服”三管齊下。2019年十三屆全國人大二次會議上所作的《政府工作報告》再次提出要深化“放管服”改革并對“簡審批優(yōu)服務”和公正監(jiān)管等工作進行了部署。

1.1.如何全面完善“放管服”改革，實現(xiàn)路徑就在于“放”

深化“放管服”改革需要把握“放”的尺度，落實“管”的職責，提升“服”的質量，將目光集中于行政審批權力下放。簡政放權對煙草執(zhí)法部門行政執(zhí)法提出更高要求，減少行政審批項目、精簡行政審批程序成為長期工作目標。高效能治理煙草專賣監(jiān)管依托于審批規(guī)范化、監(jiān)管強力化、服務優(yōu)質化。煙草執(zhí)法需要把該放的放掉，把該管的事務管好，從而提升行政效能。

1.2.治理現(xiàn)代化是放權基礎

行政許可制度是行政機關依其強制力，直接干預市場配置機制或者間接改變企業(yè)和消費者的供需決策的一般規(guī)制或者特殊行為。在以市場機制為基礎的經濟體制下，行政許可可以矯正、改善市場機制內在的問題即廣義上的失靈。該制度的目的在于防止私人行為侵害公共利益或者是危及社會利益并規(guī)范規(guī)制措施以防止權力濫用。“放管服”改革并非簡單強調減弱國家對社會或者對市場的規(guī)制，而是管理自信下的放權簡政，構建、保障和修復良性官民合作關系，實現(xiàn)預防政府和服務政府的最高目的。讓行政許可程序既有利于監(jiān)督行政權的行使，也有利于保障行政許可效率和利益相關者的權利。

1.3.成效見于服務

服務不意味著一味地精簡行政許可事項，而是能夠及時回應預防社會風險的動態(tài)需要。過度的許可會窒息市場主體的積極性，造成經濟效率低下，相應地，政府服務意識薄弱。煙草行政許可應提高行政許可公信力，增強其正當性，以獲得行政相對人對行政許可的認同感。服務型煙草執(zhí)法應與市場形成良好對話機制，避免準予或不準予造成的行動沖突。其次還應加強共識建設，為市場預防合法利益受損，提高市場調控力和對公共利益的保障度。

2.煙草法律框架搭建

2.1.專賣制度

我省作為煙葉產出重地，傳統(tǒng)專賣工作較重視打擊假煙非煙，防止煙葉非法異地流通，零售許可證市場管理發(fā)展相應地慢于純銷區(qū)。在縣級專賣局，基層隊伍大多身兼數(shù)職，較為熟悉行政執(zhí)法而陌生行政許可。市場監(jiān)管時，執(zhí)法人員無法準確使用法言法語，對許可證相關法律缺少清晰認知，對法律運用混淆不清。法律作為政法機關行使職權的依據(jù)和做出判斷的準則，專賣執(zhí)法人員應努力提高法律水平，嚴格把好法律適用關，以實現(xiàn)真正的公平正義?；鶎訄?zhí)法人員規(guī)范執(zhí)法、規(guī)避執(zhí)法風險的基礎建立在厘清煙草執(zhí)法所涉法律間的法律位階，正確判斷涉煙違法行為法律性質，規(guī)范解讀許可證準入退出條件及管理規(guī)范之上。

我國對煙草行業(yè)實行專賣制度，維護消費者利益和國家利益至上是煙草立法的根本宗旨。該制度起源于1984年國務院批準成立國家煙草專賣局，隨后，分別于1991年和1997年頒布了《中華人民共和國煙草專賣法》（后文簡稱為專賣法）和《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（后文簡稱為專賣法實施條例）。至此，我國初步完成煙草法律框架搭建，對煙草專賣實行行政管理，以法律形式確定煙草行業(yè)為指定專營。煙草專賣制度對煙草制品的生產，卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械的生產和銷售，煙葉種植、收購和調撥，進出口貿易等均實行嚴格的統(tǒng)一管理、壟斷經營制度。

根據(jù)《專賣法》第三條以及《專賣法實施條例》第二條的規(guī)定，我國對煙草專賣品的生產、銷售和進出口業(yè)務實行壟斷經營、統(tǒng)一管理，對市場進行以行政許可為基礎和核心的專賣管理。

2.2.厘清法律位階

在經濟學中，行政許可制度被認為是行政機關直接干預市場配置機制或者間接改變企業(yè)和消費者的供需決策的一般規(guī)制或者特殊行為。為合理界定政府與市場的邊界，科學平衡公共利益與個人利益，我國出臺了《中華人民共和國行政許可法》（后文簡稱為行政許可法）。

為具體化許可證市場管理的相關規(guī)定，細化相關條款以規(guī)范行政許可程序，國家煙草專賣局早在1998年便發(fā)布了《煙草專賣許可證管理辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第2號）。該辦法的多次修訂以及《煙草專賣許可證管理辦法實施細則》的頒布為煙草行政執(zhí)法部門干預市場資源配置以及零售戶的權力行為提供了制度依據(jù)。

至此，僅與煙草行政許可具較強相關性的法律及部門規(guī)章就有五余部，明晰其間關系、法律位階成為專賣制度有效實行的基礎。

由于我國《立法法》僅明確規(guī)定了部分立法的位階關系，很多法律行為之間的位階關系處于未知狀態(tài)，如地方性法規(guī)與部門規(guī)章間的位階關系。該種未知狀態(tài)使得在司法實踐中，基層執(zhí)法人員極易對法律性質的分析判斷不清，從而出現(xiàn)推理有缺陷、甚至法律運用錯誤的情形。

法律位階理論起源于貫徹依法治國理念的要求。為將所有國家行為納入法的約束，法律形式由僅認為“法律作為唯一的法源”被擴展到法律之外的所有立法。例如，規(guī)范煙草行業(yè)的法律行為除國家根本大法——憲法，全國人民代表大會制定的基本法——行政許可法、行政處罰法，全國人民常務委員會制定的普通法——煙草專賣法外，還包括有國務院依據(jù)普通法指定的煙草專賣法實施條例以及各地制定的地方性法規(guī)等。首先需要明確，我國通過《立法法》第八十七條、第八十八條、第八十九條以及第九十一條確認了部分法律位階。其規(guī)定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內的設區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

據(jù)此可以大致劃分出部分法律行為的位階，由高到低依次為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。同時，地方性法規(guī)高于本級和下級的地方政府規(guī)章，省級地方政府規(guī)章高于地級地方政府規(guī)章，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章同級。

以云南省為例，煙草專賣執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，可能涉及或運用到的法律法規(guī)就高達二十余部。首先，憲法中涉關于根本經濟體制及其管理的條款就處于煙草法律框架的第一階層，其為煙草專賣制度的合法性做了根本保障。其次，依據(jù)法律位階理論，基于同一規(guī)則產生的法律形式，即認為是同一種法律形式或法源。一系列間接涉及煙草專賣的行政許可法法、行政訴訟法、行政強制 法、行政處罰法、行政復議法、反壟斷法、刑法等根本法，以及直接規(guī)范煙草行業(yè)的普通法——煙草專賣法均為立法法第七條規(guī)定的，由全國人民代表大會和其常務委員會行使國家立法權產生的法律，故屬于同一階層即第二階層。依據(jù)煙草專賣法制定的煙草專賣法實施條例，僅于調整對象上與煙草專賣法相關性更強，屬于國務院指定的行政法規(guī)，理論上任何法律都是該實施條例的上位法。與此同時，由地方人大常委會制定的地方性法規(guī)，如愛國衛(wèi)生工作條例、云南省外來投資促進條例，與由國家工業(yè)和信息化部審議通過的部門規(guī)章，如煙草專賣許可證管理辦法、煙草專賣行政處罰程序規(guī)定，一般理解為其二者處于同一位階。在司法實踐中兩者一般不會沖突規(guī)定，僅因其不同的管理權限而有各自的管理深度。立法法第九十五條第一款第二項規(guī)定，若出現(xiàn)沖突無法確定如何適用時，由國務院提出意見。兩者發(fā)生沖突時，并無一方絕對否定另一方的效力而是同時適用的可能，即兩者間具有雙向廢止的性質。這與上位法只能單方廢止下位法的效力不同，故普遍認為其二者屬于相同位階。此外，由最高人民法院、最高人民檢察院制定的專門性司法解釋，如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》屬于部門規(guī)章與地方性法規(guī)的下位法。而其余由地方政府部門發(fā)布的行政規(guī)范性文件效力低于以上六層法律階層，如云南省行政處罰程序規(guī)范、國務院關于嚴厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場通告的批復、云南省煙草專賣行政處罰自由裁量權基準制度，在司法實踐中僅作為特定領域的工作指導。

3.以法律位階理論分析煙草法律條款

3.1.正確判斷涉煙違法行為性質

在煙草行政執(zhí)法中，由于基層執(zhí)法人員未能形成對涉煙法律的體系認知，在行政執(zhí)法實踐中常出現(xiàn)邏輯分析不夠嚴謹?shù)那闆r。行政執(zhí)法難以規(guī)范處理，以致市場管理松散，以勸說教育為主，形成怠政風險點。例如，各地對使用他人轉讓的許可證經營煙草制品行為的法律性質就出現(xiàn)了不同判斷。對于轉證經營行為是否入罪刑法為非法經營罪，爭議焦點主要有三，分別是：《煙草專賣許可證管理辦法》是否屬于《中華人民共和國刑法》第二百二十五條所要求的“國家規(guī)定”；行政法與刑法間關系；轉證經營是否實質侵犯法律所保護的法益。

首先，如違反的是國家規(guī)定以外的其他規(guī)章、地方性法規(guī)，則不具備非法經營罪的構成要件。行政許可法規(guī)定非法轉讓行政許可會招致行政處罰，嚴重的追究刑事責任。煙草專賣法及其實施條例則形成了對煙草專賣零售實行行政許可的法律保障。綜合分析來看，我國已經賦予未經法定程序并依法定條件轉讓行政許可這種行為以未經許可的行政不法的內涵。

其次，我國尚未形成統(tǒng)一的行政刑法，故部分具體情形被規(guī)范于部門規(guī)章中作為上位法的補充。許可證管理辦法作為法律下位階的部門規(guī)章，提供了對轉證經營行為具體的違法性認定標準。

再者，煙草專賣法雖對轉證經營行為的刑事責任未作明確規(guī)定，但國家規(guī)定并不被允許設置有關犯罪和刑罰的事項，否則會與上位階的立法法和行政處罰法形成沖突，違背法律的專屬性。該具體標準仍在違法性認定標準“射程”內，并不違反罪刑法定原則。法定犯的成立，不在于行政法律是否有前置性的追究刑事責任的規(guī)定，而在于行為人的行為是否違反相關法規(guī)，具有行政不法性。行為人只要具有行政不法，就與刑事不法具有了銜接性。

3.2.規(guī)范解讀許可證管理法律

3.2.1.進入條件解讀

我國煙草專賣許可證管理辦法第十三條規(guī)定了煙草零售的準入條件為：有與經營煙草制品零售業(yè)務相適應的資金；有與住所相獨立的固定經營場所；符合當?shù)責煵葜破妨闶埸c合理布局的要求；國家煙草專賣局規(guī)定的其他條件。

而對條款的解讀，各專賣局未形成統(tǒng)一的嚴謹法律分析，基層執(zhí)法人員恣意裁量可能導致許可證市場管理混亂無序。

例如，關于“與住所相獨立的固定經營場所”此項對煙草專賣法實施條例第九條第二項“有固定的經營場所”，是否形成突破性解釋致使條款無效，就需要運用法律位階理論進行綜合法律分析。關于煙草零售場所的規(guī)定最早見諸于1997年由國務院發(fā)布的煙草專賣法實施條例，明確零售許可需擁有固定經營場所，隨后1998年由國家煙草局發(fā)布的煙草專賣許可證管理辦法與其闡述保持一致。而后2007年正式施行的由國家發(fā)展改革委委主任辦公會議審議通過的煙草專賣許可證管理辦法則對“固定經營場所”增加了“與住所相獨立”的限制條件。作為行政法規(guī)的煙草專賣法實施條例與作為部門規(guī)章的許可證管理辦法形成上下位階，許可證管理辦法對該項的更多限制條件相應產生了超越行政禁止設定之嫌。此項設定源于憲法第三十九條對公民住宅不可侵犯的保障與專賣法第四十一條對專賣執(zhí)法環(huán)境的維護形成了個人利益與公共利益的沖突。當前，我國為鼓勵各種形式的經營活動發(fā)展，對商事登記等制度進行了一系列的改革，放寬行政限制必然致使行政執(zhí)法環(huán)境限縮。為平衡兩者關系，許可證管理辦法增加了“與住所相獨立”的限制。在實踐中，對該項運用就需要注重減輕其突破之嫌所致的合法性欠缺。對“經營場所”的認定嚴格保持與上位法基本原則、立法目的一致，并與其他合法權利和諧共生。煙草專賣的制度設定目的是維護煙草制品專營專賣秩序，維護消費者利益和國家利益至上?！芭c住所相獨立”可以保障專賣執(zhí)法有力，規(guī)避零售戶前店后屋暗藏假煙非煙而難以提取完整證據(jù)的風險，與專賣制度立法原則相統(tǒng)一。

3.2.2.合理化布局解讀

我國煙草專賣法實施條例將“符合煙草制品零售點合理布局的要求”作為進入零售許可市場的條件之一。合理化布局至今未在全國煙草行業(yè)取得統(tǒng)一標準，各地大多通過公開聽證并于司法局備案賦予其合法合理性。各縣級局指定的合理化布局規(guī)定在法律位階上屬于縣級行政單位內對煙草零售市場的規(guī)范性文件。該項規(guī)范應基于公共利益考量，同時衡平法律保護的相關利益，且與煙草專賣法及其實施條例、許可證管理辦法及其實施條例等上位法的立法目的相統(tǒng)一。

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