一、基本案情

2017年2月3日經群眾舉報，J縣煙草專賣局在縣公安機關配合下，在J縣中藥材市場院內查獲假冒軟中華2380條，經鑒定，該批假煙貨值金額達130余萬元，并查獲非法運輸工具解放貨車一輛。當事人楊某和司機劉某被當場抓獲。

由于案情重大，J縣煙草專賣局于案發當日將該案移交J縣公安局處理，并抽調專人成立聯合“專案組”全力偵破此案。經過調查取證，事實經過如下：

2017年2月3日前，被告人趙某某多次打電話給被告人楊某，讓他幫忙把一批卷煙用雞毛偽裝好運送到H市銷售，并表示不會虧待他。2月3日早晨6點，趙某打電話給楊某說卷煙到了，于是被告人楊某把卷煙偽裝好后，并以1500元的價格聯系到貨車司機劉某。2月3日下午，楊某和劉某將用雞毛偽裝好的卷煙運送到H市J縣，在中藥材市場準備交易時被當場抓獲，涉案金額130余萬元。

人民法院經審理后認為，被告人楊某在明知是假煙，為謀取非法利益而進行運輸，其行為符合銷售偽劣產品罪的構成要件，但相關偽劣煙草制品尚未銷售，系未遂，可比照既遂犯減輕處罰。據此，依法判處楊某有期徒刑7年并處罰金75萬元。

二、爭議問題

對未售出假煙即被抓獲的行為應如何定罪處罰？

三、案例評析

在實踐中，人們通常認為偽劣產品尚未銷售，并沒有對國家有關產品質量的管理制度和消費者的合法權益造成實質性的侵害，對行為人追究刑事責任，有打擊過度之嫌。實則不然，社會危害性，是指行為對社會關系實際造成的損害或者可能造成的損害，不僅已經完成的犯罪具有社會危害性，即使處于未完成形態的犯罪也同樣具有社會危害性。生產者生產了大量偽劣產品準備銷售、銷售者購進了大量偽劣產品準備銷售都是對市場秩序、其他生產者、銷售者、廣大消費者權益的嚴重威脅，具有嚴重的社會危害性。所以，不僅要嚴厲處罰那些已經將偽劣產品推向市場，獲得銷售收入的生產、銷售偽劣產品的犯罪分子，對那些大量生產偽劣產品而尚未銷售或剛剛開始銷售偽劣產品的犯罪分子也應從嚴懲處，將其遏制在萌芽狀態，避免造成難以挽回的損失。

犯罪既遂，是指行為人所實施的行為已經齊備了刑法分則對某一具體犯罪所規定的全部構成要件。根據刑法分則各種犯罪構成的具體規定和刑法的一般理論，犯罪的既遂有行為犯、結果犯、結果加重犯和危險犯等四種形式。

犯罪未遂，是指行為人已著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一種犯罪停止形態。其基本特征是：（1）行為人已經著手實行犯罪，是指行為人開始實施刑法分則規定的作為某種具體犯罪構成要件的行為。（2）犯罪未得逞，是指犯罪的直接故意內容沒有得到實現，沒有完成某一犯罪的全部構成要件。對于結果犯，行為人僅僅實現了其實施犯罪的故意，沒有實現其犯罪目的或犯罪結果，對于實行犯，其實施犯罪行為的故意也沒有完全實現，即行為人欲實施完畢的行為沒有實施完畢。不論行為或結果都是刑法規定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分。（3）犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指行為人沒有預料到或不能控制的主客觀原因。對于未遂犯，刑法規定可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

在本案中，被告人楊某在明知是假冒偽劣煙草制品的情況下，仍雇人將假冒偽劣煙草制品運抵某市用于銷售，但由于被查獲而尚未進行銷售，其行為顯然未具備銷售偽劣產品罪的全部構成要件，不能構成該罪的既遂狀態。根據《紀要》的規定，偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第140條規定的銷售金額3倍（15萬元）以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。偽劣煙草制品的銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到15萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。其言外之意，就是指未達到上述基本標準的，不構成犯罪，上述15萬元的設定解決了未遂情形下的入罪門檻問題。本案被告人楊某未銷售假冒偽劣煙草制品的貨值金額已達人民幣130余萬元，已符合前述追責標準。在具體量刑時，可依照《紀要》的相關規定來處理，即偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿20萬元、20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，分別依照《刑法》第140條規定的各量刑檔次定罪處罰。可見，與楊某相對應的法定刑是有期徒刑7年以上。人民法院綜合考慮被告人楊某系犯罪未遂，相關偽劣煙草制品均未流入社會，其社會危害性較小等因素，對楊某予以減輕處罰，判處有期徒刑7年并處罰金75萬元，量刑并無不當。

《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款明確規定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

附：《刑法》第140條【生產、銷售偽劣產品罪】生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。