結合煙草專賣執法實踐精確定義住宅內涵、外延，準確地把握和理解“住宅”，對于解釋《煙草專賣許可證管理辦法》“與住所相獨立”迎刃而解，正確詮釋有利于來訪者釋疑、有助于緩解社會不理解相關規定造就的緊張氛圍。對“住宅”的準確界定對于行政執法（行政許可勘驗、行政處罰中執法權使用）過程中防范法律風險具有指導意義。存在存疑有利于申請人、行政機關自由裁量權、抑或是全市統一慣例指導實際工作的困惑？對“住宅”統一標準，“與住所相獨立”的執行依據有法可依、有據可查對于依法治理許可證管理、推進法治政府有著重要意義。

住宅不受侵犯是法定權利

憲法、法律明確規定公民的住宅權不受侵犯。《憲法》第39條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅”，是禁止一切“單位”、“個人”和“組織”侵入公民住宅。《刑法》第245條規定：“非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”

未經法律法規許可、利害相關人同意，不得擅自改變住宅為經營性用房。《民法典》第279條【業主改變住宅用途的限制條件】業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關系的業主一致同意。業主擅自改變住宅為經營性用房會導致國家稅收減少、環境污染、房屋安全等一系列的違法違規現象的發生。

按照房產交易市場通常解釋，平層是房型的一種，包括平層、躍層、錯層、復式等。一般是指一套房屋的廳、臥、衛、廚等所有房間均處于同一層面上。平層不是一間，是居于同一層面所有房間的集合。全開放是對消費者全開放，是任意進出不涉及侵犯公民住宅的對外活動空間和經營場所，其主要功能不是供人們生活、休息，不具有私密性，不涉及侵犯隱私權、非法侵入住宅罪。

何為“住宅”

住宅是指供公民以居住為目的與外界相對隔離的房屋，住宅不強調所有權，是否擁有所有權并不影響居住權，生活中可能存在居住者住宅私有、共同共有以及借住、租住、公有等多種形式。現實中，有公寓式的商品房、獨門獨院的洋房、沒有圍墻的房屋，以及臨時的棚子、帳篷、小木屋、宿舍等，都可以稱之為住宅。結合我國人民生活及工作的特點，住宅不僅限于地上建筑物，一些特定的供人居住和生活之用的空間，也應視為住宅。如公民作為運輸或用于捕魚的船只，其既是生產工具，又是生活居住的空間，也可作為住宅，再比如前店后鋪的小店，在小店關門休息時，也是住宅，也包括職工休息的宿舍。

非法侵入住宅罪的法律構成

以"侵入"為條件構成犯罪的行為，是行為犯。從犯罪的構成看，只要違背住宅內成員的意思，實施侵入住宅的行為，就具備了非法侵入住宅罪的構成要件，不應強調侵入住宅后滯留時間的長短。行為者的身體侵入住宅只是瞬間行為，侵入的行為一經完成就構成犯罪的既遂，而侵入住宅的時間長短是犯罪的情節。

煙草專賣行政執法人員進入住宅是否是履行公務，實施檢查權？

煙草行政執法人員只具有檢查權不具有搜查權。《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第49條規定：“煙草專賣行政主管部門查處違反《煙草專賣法》和本條例的案件時，可以行使下列職權：(一)詢問違法案件的當事人、嫌疑人和證人；（二）檢查違法案件的當事人的經營場所，依法對違法生產或者經營的煙草專賣品進行處理；（三）查閱、復制與違法活動有關的合同、發票、賬冊、單據、記錄、文件、業務函電和其他資料。”這里明確規定了檢查的職權范圍，是指經營場所，煙草執法人員對違法經營當事人的經營場所進行檢查，是煙草專賣法賦予的“檢查權”。不能將存放卷煙的住宅曲解為煙草專賣品存儲場所。不能以行使檢查權之名實施搜查權。我國《刑事訴訟法》明確規定搜查有公安機關、國家安全機關、檢察機關自行偵查案件的偵查人員執行，法律賦予他們是有搜查權的主體。搜查時除遇有法律規定的緊急情況外，必須出示搜查證。搜查是針對犯罪嫌疑人為收集犯罪證據和查獲犯罪嫌疑人的一種法律規定的強制措施。煙草行政執法人員可配合公安機關進行搜查。不能單獨進入公民住宅搜查，否則都構成非法搜查罪。

法定解釋、有權解釋

一旦將住宅做為經營場所發證，一方面違反煙草專賣許可證管理辦法與住所相獨立的規定，另一方面也為后來的行政執法帶來困擾，存在因實施行政執法權而導致非法侵入住宅罪的可能。為了規避存在的法律風險。可依法定程序通過法定解釋機關做出有權解釋，統一“住宅”內涵、外延，精確界定“平層全開放”，在行政許可中對于住宅、未做到平層全開放的一律不予辦證，從源頭上規避因給設置在住宅內的零售戶頒發許可證，導致后期市場監管涉案經營場所檢查過程中非法侵入住宅帶來的違法現象的發生。

權威解釋是由法定解釋機關依法定程序做出的解析、規定、回復等屬于有權解釋。《煙草專賣許可證管理辦法》第六十五條 本辦法由國家煙草專賣局負責解釋。《蘇州市煙草制品零售點布局管理規定》第十一條本規定由蘇州市煙草專賣局負責解釋。

征詢意見、答復等是人治還是法治？未經法定程序、非權威解釋機關所做的解釋均屬非法定解釋，容易導致行政許可工作陷入人治的倒退。為了精確關于平層全開放的解釋，避免因行政機關、政府部門、申請相對人理解不同導致分歧進而引發行政糾紛。蘇州市煙草專賣局在對關于全平層開放做出解釋前，先收集異議、調查取證、征詢相關部門意見。綜合各種因素進行靜態和動態分析，再根據討論意見征詢轄區姑蘇區法院意見最終做出權威解釋。

從靜態的角度就是規定本身，具體從法律意義和實際情況兩個方面分析：法律意義是指房屋的用地性質是宅基地，無論是主體房屋還是配套附屬建筑，其主要功能是提供生活與休息的場所，當然是住所。根據《許可證管理辦法》與住所相獨立，當然不適用平層全開放也不能辦。從動態的角度來看：比如，常熟如果以前在農村適用了平層全開放的規定，從公平公正的角度，前有因后有果，現在當然也應當適用。同理，以前沒有適用過，現在當然不能適用。以上是蘇州市煙草專賣局做出的有權解釋。

住宅改為經營場所的法定證明

?對于住所的證明材料。由于實踐中存在篡改房屋租賃合同的現象發生，故采取以房產證（不動產權證明）做為判斷住所性質的法定材料。對于村委會自治組織、相關政府部門出具的證明不再做為判斷依據。且相關規定并未明確要求提交房產證明做為申請材料，故該項材料的提供僅適用于判斷是否住所，不得在法定要求提交的材料外人為添加，不然會因違反法定要求使行政許可行為存在瑕疵，甚至導致可撤銷情形的發生。

住宅改為商用的證明材料。市場監督管理局給申請人頒發營業執照就是對于住宅改為商用的一個法定證明材料。因《國家工商總局關于住所(經營場所)登記有關問題的通知》將住宅改為經營場所必須提交由居民委員會或者業主委員會提交的利害相關人同意的證明文件。根據國務院部署深化商事制度改革:進一步推進多證合一。頒發營業執照就意味著已經通過衛生局、市場監督管理局、消防大隊等部門聯合驗收、統一許可，所以不得再要求提供其他材料。

與住所相獨立的判斷依據

實地核查階段與住所相獨立的情況甄別。究竟是完全的物理隔斷，主體房屋與輔房空間上完全獨立還是有部分墻壁相連，但無法通過樓梯或者過道自由進出。抑或是僅是一間或者數間內部空間獨立，住所與經營場所仍舊共同樓梯或者通道進出？應該從是否一踏入空間就侵犯住宅權角度來加以考慮，因與住宅相連，依照《煙草專賣法實施條例》相關規定實施檢查權必然有非法侵入住宅的嫌疑，即使是行政執法人員也不得違背憲法和刑法的相關規定。對于住宅只有法定主體公安機關、檢察院等經過法定程序出示相關搜查令的前提下才能行使搜查權。

綜上所述，住宅是公民休息與生活的場所，非經所有人、用益物權人邀請或者許可，非經法定主體按照法定程序實施搜查權的前提下，擅自進入均屬非法侵入住宅。只有將該類經營場所納入不予許可，才能避免煙草專賣行政執法陷入困境。與住所相獨立正是解決困擾的合法化途徑，是對《煙草專賣法實施條例》經營場所依照法理做出的科學界定，規避了利用住宅做為“保護傘”進行藏匿違法煙草專賣品、也規避了行使行政執法導致非法侵入住宅罪的可能。

[1]楊柳嬌.煙草專賣零售許可條件之“與住所相獨立”.法律科學：重慶與世界(學術版)?2015,12.005.

[2]周長軍 .溫登平 .非法侵入住宅罪的構成及追訴探析[J].人民檢察,2005,(10X):22-24.

[3]楊興林.黃艷.探索治理“住改商”的出路——以成都市某小區為例[J].法制博覽（名家講壇、經典雜文）,2014,0(12Z):72-73.