在跨省、市縣無證運輸煙草專賣品的過程中，共同違法犯罪者是否持證且是否具有共同犯罪故意是區別違法與犯罪，煙草專賣非法經營罪與無證運輸、無證批發、未從當地煙草專賣批發企業進貨的重要區別和標志。在第一時間內固定相關證據特別是電子數據成為具有完整證據鏈足以證明構成何種情形的關鍵。在證明過程中要注重零口供定罪、輕口供重實物證據、及堅持排除合理懷疑、最大可能性的證明標準。

1、無證運輸類案件的走向

1.1非法經經營罪（當事人無煙草專賣零售許可證）

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）6.2號）的規定，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第225條的規定定罪處罰：（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。

1.2無證運輸（有相關利害關系的持證人過來認領，經初步調查具有近親屬、雇傭等關系且有其他證據證明知情。）

1.3無證批發（有一次售賣超過50條的行為）

1.4未從當地煙草專賣批發企業進貨（已經賣出放在店內銷售，非卷煙存儲場所）

2、當事人的主觀意圖。

2.1分拆，將5萬元查獲的無證運輸煙草專賣品通過拆分幾個當事人，逃避被沒收的結局。

2.2實質是非法經營罪，為了逃避法律責任，讓有證的親朋好友來頂包。

大致方向就從犯罪變為違法，從重的處罰走向輕的處罰。

3、銷售煙草專賣品被控非法經營罪，分為四種情況：

3.1有證銷售真煙（但超范圍、超地域經營）；相關司法解釋明確規定該行為不宜按照非法經營罪處理（最高人民法院在2011年5月6日下發的（2011）刑他字第21號《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》）。有證銷售真煙，即使屬于超范圍和超地域經營的情形，在行政違法意義上屬于非法經營，也不構成非法經營罪。不僅本人持有“煙草專賣零售許可證”銷售真煙不構成非法經營罪，租用或借用他人的證件，或者本人證件到期未被注銷但又頒發新證，均不構成非法經營罪。

3.2有證銷售假煙（假冒注冊商標商品罪）；客觀方面的行為前提是違反國家規定，即違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，而不包括國家各部委的部門規章、規范性文件和地方性法規。沒有違反國家規定，或者有明確的司法解釋規定該行為不宜按照非法經營罪處理的，即使在行政違法意義上屬于非法經營，也不得認定為非法經營罪。

3.3無證銷售真煙；在客觀方面，符合非法經營罪的構成要件，重點判斷主觀方面是否符合構成要件，事實不清、證據不足和未達到立案追訴的數額標準等尋找定罪證據。如非法經營者的雇員，發現煙草專賣局曾向雇主配送真品卷煙，當然會認為雇主系合法經營。雇員沒有對雇主的經營資質進行詳盡審核的義務，沒有主觀故意，不構成非法經營罪。正如持證的合法經營者沒有能力去判斷、沒有權力去審核他人購買香煙是否用于非法經營，沒有共同犯罪的主觀故意，也不構成非法經營罪

3.4無證銷售假煙（假冒注冊商標商品罪）。不構成非法經營罪的前提是：當事人必須持有“煙草專賣零售許可證”。這種持有可以是直接本人、也可以近親屬持有、還可能是雇傭關系、轉讓轉租關系（主觀上認為自己是合法經營，沒有非法經營罪的主觀直接故意）。

4.客觀方面不符合

4.1當事人持有“煙草專賣零售許可證”，主觀上為賺取差價，未在指定的當地煙草專賣局進貨，而是從外地或他人處進貨，屬于超范圍經營的情形，不構成非法經營罪。

4.2當事人持有“煙草專賣零售許可證”，無“煙草專賣批發許可證”，從事煙草批發行為（包括當事人在互聯網上從事卷煙批發行為的情形）其本質屬于超范圍經營的情形，不構成非法經營罪。

4.3當事人持有“煙草專賣零售許可證”，但無“煙草專賣品準運證”，在運輸卷煙到異地銷售過程中被查獲，屬于超地域經營的情形，不構成非法經營罪，屬于無證運輸行為。

4.4當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是租用或借用、或者雇傭他人“煙草零售許可證”從事卷煙經營業務，與持證人本人經營沒有實質區別，不構成非法經營罪。這是最值得質疑的類型，租用或者借用本質就是無煙草專賣零售許可證。應屬于未持有“煙草專賣零售許可證”的類型。但有人認為轉讓轉租違反的是行政法，而不是刑法。

4.5當事人本人未持有“煙草專賣零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經營者、有贍養或者撫養關系的近親屬（近親屬采納民訴意見）持有“煙草零售許可證”經營卷煙生意，與持證人本人經營沒有實質區別，不構成非法經營罪。

4.6當事人的“煙草專賣零售許可證”到期前，為了逃避處罰，提前變更營業執照并辦理煙草專賣許可證的變更，當事人繼續從事卷煙批發行為，不構成非法經營罪。

5.主觀方面不符合

5.1當事人持有“煙草專賣零售許可證”，但超范圍經營，將煙草批發給他人，他人用于非法經營，當事人沒有共同犯罪故意，持證者僅構成無證批發，不構成非法經營罪。

5.2當事人系雇員，煙草專賣部門曾向有證經營的雇主配送煙草制品，后該證因二次違法被取消經營資格，但雇員不知情，認為雇主系合法經營。作為雇員，當事人沒有對雇主進行審核的義務，當事人沒有主觀故意，不構成非法經營罪。

5.3非法經營罪在主觀方面表現為直接故意。主觀上的違法性認識錯誤不影響故意的成立。只要當事人主觀上認為這是犯罪違法行為，存在主觀上的故意，即使他不知道違反哪類罪，都不影響故意的成立和定罪。

但“法律不強人所難”。如果當事人沒有認識到自己經營行為的非法性，且這種認識有客觀原因支撐成為必然，則影響故意的成立。在司法實踐中，不可能要求合法經營者審核他人購買香煙是否用于非法經營，不可能要求普通雇員對雇主的經營資質作出詳盡審核。

（2014）綿刑終字第260號案件中，陰某某有證，雖然憑主觀猜測張某與王某可能從事煙草專賣非法經營，但并未實際參與且對如何分配獲利等均不知情，也未提供資金、帳號、倉儲等便利條件，雖購買與銷售形成對合關系，但并未將無證批發與非法經營全部評價為非法經營罪，故陰某某的行為僅能評價為無證批發違法行為受行政處罰而不能評價為非法經營罪的共同犯罪受刑事處罰，兩種行為獨立且被煙草專賣行政處罰法和刑法分別評價。

6.如何以上各種類型進行精確識別并根據已經收集的證據進行準確定性？

6.1第一時間把全部證據目錄收集齊全并深度挖掘

6.1.1核對是否當事人（持證人、本人、近親屬、雇傭、共同犯罪等）如果是當事人一般情況對卷煙來源、卷煙品種規格數量、運輸路線、下家、交易方式、付款方式等應是相當熟悉。

錯誤做法：（1）為了解決這個疑問，第一時間在有人過來認領時，為了加快案件效率未加以細致的調查，通過補強證據得到正確的事實認定。

原因分析：為了急于把案件快速效率做結束，避免過多復雜案情和手續。非法經營罪無論是調查手續、證據種類、要求都比無證運輸來得多和嚴。避難就易、避繁就簡人之常情。（2）從經驗分析，移送到公安，當有人認領時還認真調查導致不認可貨主（當事人身份）大概率仍舊會被退回做無證運輸，導致案件詢問筆錄難以自圓其說。所以可能會出現程序倒流，還是會當做無證運輸處理。

6.1.2第一時間搜集相關電子數據：電子交易記錄（支付寶、微信）、聊天記錄、行車記錄儀。

要求：第一時間將上述證據搜集齊全、深度挖掘。

原因：言詞證據天然具有證明力弱的特點，需要補強證據（電子數據）。

依據：零口供定罪（非法經營罪）、孤證不成立、補強證據。

刑事案件證明標準（非法經營罪）：刑訴法第五十五條 對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。由于法官多用此種觀點來對待行政訴訟案件。（民訴采用優勢證據證明標準、有一種觀點認為行政訴訟采用最大可能性，但有例外，在聯合利華案中采用優勢證據，主要原因是法官認為聯合利華具有舉證能力、責任和義務，重慶違反交通法規案中采納執法人員陶祖坤的陳述，也是優勢證據原則。

合理疑問：僅有言詞證據不能做為定案標準。在證明誰為卷煙貨主只有駕駛員和過來認領人（如果存在一問三不知）的情況下，你能確認他就是貨主當事人嗎？當事人間能否相互做證做到證據充分，事實清楚嗎？共犯完全可能為了逃避責任將有罪變為無罪、處罰重的改為重罰輕的，相互間做偽證、串供。

6.1.3第一時間同時在不同的詢問室進行詢問防止串供。

為了防止兩人串供，在第一時間對駕駛員和認領人進行分開詢問，出現矛盾點進行深入追問，如果不能確實，存在合理懷疑，無法自證貨主的則排除他的認領權。

五萬元以上無證運輸、卷煙經營場所案建議公安同步介入、第一時間將證據目錄清單搜集到位（全而深）

6.2.證據的證明力有大小，尤其是當事人陳述可信度最小，證明力較弱。（天生殘疾）根據證明力大小，證據的順序可排為：1、物證、書證；2、檔案、鑒定結論；3、勘驗、檢查筆錄；（存在誤區認為我們制作的勘驗筆錄效力低于當事人陳述，甚至認為勘驗筆錄就是相關當事人的陳述）4、證人證言；5、陳述；6、供述和辯解；6.2、視聽資料；

6.2.1國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;（物證、歷史檔案材料、真實有效的公文、鑒定結論、勘驗現場筆錄、公證文書、登記文件、其證明力一般高地其他書證、視聽資料和證人證言）

6.2.2物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;

6.2.3原始證據的證明力一般大于傳來證據;（這也是現場第一時間獲取電子數據相關原始數據的原因，并有可能據此排隊無關人員的冒領）

6.2.4直接證據的證明力一般大于間接證據;（現場第一時間提取都是原始加直接證據，證明力強于一般當事人陳述）

6.2.5證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。（駕駛員與認領卷煙的存在利害關系，證明力弱，另外參與違法案件是當事人身份，不能視為證人證言，甚至認為相互比對，相互驗證那就是笑話了。）

6.2.6指控當事人參與共同犯罪的證據，僅有進貨單這一書證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來證據，亦無其他證據佐證，不能形成完整的證據鏈證明犯罪事實。共同犯罪必須要有證明共同故意、共同行為、相關法律后果等系列證據。如共同故意的聊天記錄證明曾經共同謀劃過、運輸、有轉賬記錄、提供資金帳號許可證等參與共同犯罪進程中的共同實施犯罪行為。