煙草在線專稿　　煙草專賣行政處罰調查取證過程中，正確適用證據登記保存措施，有利于調查取證工作的順利進展，對執法人員及時查清案件事實、打擊涉煙違法犯罪行為起著積極的作用。但是，若證據登記保存措施適用不當，亦會給煙草專賣行政執法工作帶來諸多的不利。筆者結合工作實踐和對法學理論知識的一孔之見，試從證據登記保存的概念、特征、適用條件和程序、解除及法律救濟等方面對煙草專賣行政處罰證據登記保存制度作些粗淺的探討。

　　一、證據登記保存的概念及特征

　　證據登記保存是相對行政強制措施或行政處罰措施而言的，是指行政機關為防止證據滅失或今后難以取得的情況下而采取的一種事先保全措施，其目的是通過登記保存對涉嫌違法行為有關的證據進行登記、保存和固定。我國《行政處罰法》第三十七條規定“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以證據登記保存，并應在七日內及時作出處理決定。在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據”。由此可見，證據登記保存具有以下特征：

　　1.法律性。是指其范圍、條件、程序等均有法律予以規定，不以行政機關及行政相對人的意志而轉移。

　　2.強制性。是指證據登記保存是當事人財產權利進行臨時限制的一種措施，一經作出，在法定期間內，當事人及有關人員不得銷毀、隱匿或者轉移。

　　3.保全性。是指證據登記保存是為了防止證據滅失而采取的一種事先保全措施。

　　4.附條件性。是指非所有證據都可以采取證據登記保存措施，而是要該證據具備了特定的條件才能對其進行保全。

　　5.不可訴性。與行政強制措施相比，證據登記保存措施也是對當事人財產權利的短時限制，但它不屬于完整的具體行政行為，只要煙草專賣行政主管部門在法定期限內作出了處理，當事人不能就證據登記保存措施提起行政訴訟。

　　二、證據登記保存的條件及方式

　　適用證據登記保存應具備兩個基本法定條件，一是證據可能滅失或者以后難以取得；二是經行政機關負責人批準。具體到煙草專賣行政執法過程中，有兩個問題值得注意。

　　（一）什么證據可以采取證據登記保措施。根據《行政處罰法》及《煙草專賣行政處罰程序規定》規定的證據種類有七大類，從這七大類證據的概念、特征及證據的形成進行綜合分析，筆者以為，詢問筆錄、證人證言、鑒定結論和勘驗、檢查筆錄是不能適用證據登記保措施的。可以采取證據登記保措施的僅限于書證、物證和視聽資料。

　　（二）什么情況下可以采取證據登記保措施。1.書證—記錄違法經營煙草專賣品的帳冊，如不采取證據登記保措施，當事人就有可能將該證據銷毀，從而導致證據的滅失；2.　物證—違法煙草專賣品，它是證明違法事實的主要證據，當事人可以通過銷毀手段導致證據的滅失，也可以通過轉移、隱匿或者流轉等方法使該證據滅失或者今后難以取得；3.　視聽資料—非執法人員制作的證明當事人違法事實的影音資料，當事人或者其他人完全可以通過技術、物理或者其他手段將該證據銷毀，從而導致證據的滅失。表面上看，執法人員對這些證據都可以采取證據登記保措施。但是，從證據的采集方式及證明效力分析，這些證據也并非一定要采取證據登記保措施，執法人員可以通過復制、摘抄、拍照等方式對其進行固定。

　　證據登記保存的方式可以是就地保存，也可以是異地保存。所謂就地保存，是指煙草專賣執法人員對證據進行登記后交由當事人自己保管的一種方式；所謂異地保存，是指煙草專賣執法人員對證據進行登記后自行帶回保管或者交由第三方保管的一種方式。

　　三、證據登記保存的程序

　　根據《煙草專賣行政處罰程序規定》第三十二條第二款的規定，證據登記保存的具體程序和步驟包括：

　　1.執法人員制作證據登記保存通知書，報煙草專賣行政主管部門負責人批準；

　　2.負責人批準后，向當事人送達證據登記保存通知書并由當事人簽字或者以其他方式確認；

　　3.開具證據登記保存物品清單，由當事人簽字或者以其他方式確認后，分別交當事人和煙草專賣行政主管部門；

　　4.當事人拒絕確認或者不在場的，應當有二名以上見證人在場確認。見證人不足二名或者拒絕確認的，執法人員應當在證據登記保存通知書上注明情況并簽字。

　　四、證據登記保存的解除

　　根據《煙草專賣行政處罰程序規定》第三十三條的規定，證據登記保存的解除包括自行解除、決定解除和強制解除。

　　1.自行解除。是指煙草專賣行政主管部門采取就地證據登記保存措施經過7日后未作出相應處理或者采取了復制、拍照、錄像等證據保全措施及案件移送其他行政機關處理的，證據登記保存措施自行解除。

　　2.決定解除。是指當事人違法事實不成立或者違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，煙草專賣行政主管部門應當決定解除證據登記保存措施并告知當事人。

　　3.強制解除。是指煙草專賣行政主管部門對煙草專賣品采取異地登記保存措施經過7日后，未作出相應處理，當事人可以通過法律救濟途徑，由其上級主管部門或者人民法院強制其解除證據登記保存措施。

　　五、法律救濟

　　首先，當事人對煙草專賣行政主管部門采取的證據登記保存措施有異議的，可以進行陳述和申辯，要求煙草專賣行政主管部門予以糾正，煙草專賣行政主管部門認為采取該措施確實不當的，應當解除證據登記保存措施。

　　其次，煙草專賣行政主管部門對證據采取異地登記保存措施經過7日后，未作出相應處理，當事人可以要求煙草專賣行政主管部門解除登記保存措施，發還被保存的財物。煙草專賣行政主管部門拒不解除登記保存措施，也不發還被保存財物的，當事人可以申請其上級主管部門或者人民法院強制其解除證據登記保存措施。

　　再次，因煙草專賣行政主管部門采取證據登記保存措施未解除而侵犯當事人合法權益的，當事人可以提起行政訴訟，要求煙草專賣行政主管部門予以賠償。

　　六、證據登記保存措施適用的幾大誤區

　　1.對證據登記保存措施作狹義的理解。由于專賣執法人員文化水平、個人素質的參差不齊，導致了部分專賣人員對證據登記保存措施作狹義的理解，認為該措施僅適用于煙草專賣品（物證）的固定、保全。

　　2.把證據登記保存措施與查封、扣押行政強制措施混淆。兩者之間有著諸多的不同，應當嚴格區分開來，特別是有些執法人員，竟然把證據登記保存措施作為扣押物品的一種手段，這是一種非常嚴重錯誤，法律并沒有賦予煙草專賣行政主管部門具有行使查封、扣押行政強制措權利。因此，煙草專賣行政主管部門只能法律規范下正確行使權利，否則，很容易導致行政越權行為的發生。

　　3.所有案件都采取證據登記保存措施。從表面上看，煙草專賣行政主管部門所有案件都采取證據登記保存措施并沒有違反法律規定，但這種做法顯然不妥。首先是辦案時間上的壓力，執法人員要在7天的時間內完成由立案到行政處罰整個過程，難度非常大，就算是能完成，其案件質量也是值得商榷的；其次，這種做法難免會給外界產生煙草專賣行政主管部門“以合法外衣掩蓋非法目的之嫌疑”的看法，對行業形象造成不利影響。

　　七、證據登記保存措施適用的幾點建議

　　（一）強化教育培訓，提升專賣執法水平。煙草專賣行政主管部門應加強對專賣執法人員的法律知識培訓，結合《行政處罰法》和《行政強制法》等法律規定，深入剖析證據登記保存制度的性質、設定的意義及適用范圍、條件等，提升專賣執法人員對證據登記保存制度認識，只有認識提到了一定的高度，才能真正指導工作實踐，從而提升執法水平。

　　（二）強化過程指導，慎重適用證據登記保存措施。證據登記保存措施的適用，是對當事人行使財產處分權進行了臨時性的強制限制，其目的是為了保存固定證據。由于該措施期限短，很容易造成對當事人的財產權利的侵犯。因此，在專賣執法工作實踐中，要慎重適用證據登記保存措施，能采取拍照、復制、摘抄等方式收集固定證據的，盡量不要采取據登記保存措施。若非得采取該措施的，負責人要加強對過程的指導，特別是要把握7天的時限要求，避免因侵犯當事人的財產權利而引起行政訴訟。

　　（三）強化執法協作，充分調動其他行政部門的能動性。特別是要充分發揮工商行政主管部門的市場管理職能，法律賦予工商行政主管部門具有查封、扣押權，同時也賦予其煙草專賣零售市場管理的職能。因查封、扣押行政強制措施在時限上具有絕對的優勢，筆者以為，煙草專賣行政主管部門在市場上查獲的無證經營、涉假案件應移送工商行政主管部門管轄，由工商行政主管部門充分運用其行政職權查辦案件、實施處罰，對煙草專賣市場管理更具效果。