煙草在線專稿　　摘要：隨著依法行政在全國煙草行業的推行，法治煙草建設取得了巨大成就，執法人員素質得到了明顯提升。就近年查辦案件來看，執法人員在現場執法中，程序錯誤已基本杜絕，告知當事人相關權利的比例達到百分之百，案件處罰決定不當及錯誤率也保持在一個很低的水平上，這說明宿州煙草在執法法律風險防控方面取得了令人滿意的成果。

　　但是，在執法實踐中，我們執法隊員仍然會有這樣或是那樣的迷惑，有的是法律的更改導致，有的則是目前對于一些行政行為的法律規定空白所致，本文從當前現場勘驗執法過程中，對于執法人員檢查權力，包括檢查對象、檢查方式等方面進行分析探討，以期解決當前執法人員的困惑，防止執法過程中中法律風險的發生。

　　關鍵字：法治煙草　現場勘驗　法律風險

　　一、當前執法中現場勘驗的困境

　　隨著煙草執法水平的提高、執法程序的嚴格，與之相對應的是違法行為越來越隱蔽，反偵查手段越來越高明。

　　1、網絡營銷頻現與釣魚執法。當前經常會出現利用微信、QQ等網絡手段進行卷煙營銷，此時我們執法隊員應當對此行為進行怎樣判定，是正常的營銷行為還是違法行為人在進行宣傳？如果有了線索，進行追查的話，又是否面臨著“釣魚執法”的嫌疑？此時案件查辦中現場勘驗筆錄該如何做？等等，這些問題都是容易引起爭議的點，執法人員在面臨這些法律風險點時，應當著重仔細，慎之又慎。

　　2、零售戶經營場所與居住場所相混淆時的判定。以安徽為例，整個安徽在2015年卷煙經營者中，食雜店比例達到80%，其他經營者比例僅有20%。食雜店的組織形式主要以家庭經營為主，而絕大多數居住場所與經營場所相混淆，執法人員由于自身法律素養不足，或是對于以上兩詞含義的混淆，極易造成對當事人住宅權利的侵犯，而當事人一旦抓住這一細節，基于“非法證據排除規則”，在程序違法中，所有的證據都將失去法律效力，從而造成我們行政行為無據可依，引起行政訴訟的敗訴，增加法律風險。

　　3、對于搜查、檢查與勘驗的區分。無論是行政處罰法還是煙草專賣法程序規定，對于煙草執法人員中勘驗檢查權限、范圍、方式都沒有明確規定，但顯然，未規定并不是意味著我們在檢查時便沒有法律限制，恰恰相反，按照行政法合法性要求，法無明文規定正是我們權力的界限，也是我們在執法中應當注意的側重點。那么我面對違法行為人越來越隱蔽的違法行為，我們應當如何檢查，在檢查中又應當注意哪些細節，才可以既打擊了違法行為又免于程序違法的法律風險？

　　二、行政執法中常見困境的法律釋疑

　　1、何為釣魚執法？釣魚執法起源于英美的執法圈套，是指在執法中具有某種誘導性，誘惑當事人產生了違法意圖。中國釣魚執法的典型案例是發生在上海浦東區的黑車釣魚執法事件：2009年10月河南小伙子孫中界駕駛一輛金杯面包車進入上海浦東區域，看到一名青年男子，頻頻朝他揮手示意，孫中界停下車時，青年男子說：“天太冷，攔不到車，帶我一程吧！”孫中界看青年男子穿的比較少，心想就捎帶一程吧。走了幾分鐘后，青年男子拿出十元錢朝孫中界一扔，便把鑰匙拔下來，此時又過來幾個人將孫中界控制起來，并控告孫中界非法營運，下達了行政處罰決定書。

　　從上述案例可以看出，“釣魚執法”的明顯特征應當是違法誘導性，即當事人沒有違法意圖，或是意圖并不堅決的情形下，執法人員引誘其產生違法意圖，或者是為其違法行為的產生提供了便利條件。釣魚執法是明顯違法行政合法性原則的行為，對行政行為的處罰應當有合法的法律依據，有確鑿的證據，并應當按照法律規定的程序實施，在上述釣魚執法過程中，執法人員并沒有按照正當程序取得證據，而證據合法性、客觀性與真實性三個標準的檢驗下，其證據的合法性明顯站不住腳的。而根據“毒樹之果”理論，違反法定程序取得的證據，不應當作為案件定性的依據，隨著“非法證據排除規則”在我國行政執法中的應用，采用釣魚執法取得的證據明顯不能作為行政處罰的依據。

　　2、對于當事人住宅的判定。對非法侵入住宅罪中的住宅，理論界分歧較大。日本學者大谷實認為：“住宅應當是人們起居飲食所使用的場所或者為他人所占據，但并不要求是飲食起居的場所”。因此，實驗室、辦公室、店鋪等只要配備能夠進行日常生活的設備就能成為住宅。德國刑法認為“營業所”是難以區分私人空間或是公共空間的領域，但是如果經營者對一般人開放營業所，其保護就應當受到限制，營業時間或是開放意外的時間才能得到完整的保護。

　　我國刑法中規定“住宅”一詞的含義，應當參照對刑法第二百六十三條之司法解釋中的規定：住宅是他人生活而與外界相隔離的場所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、租用的房屋等等。因此，住所應當同時兼具功能特征與場所特征兩大特性，而對兩大特性的區分應當是我們在行政執法過程中應當著重把握的地方。

　　3、明晰搜查、檢查與勘驗的真正內涵。刑事訴訟法中對勘驗檢查的規定是：偵查人員對與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。按照文義解釋的方法，勘驗的對象應當是場所、物品、尸體、人身等的勘查和檢驗，而檢查的對象則是活人的身體。而搜查則是刑事證據規則中的偵查人員對犯罪嫌疑人以及可能隱藏犯罪或者罪證的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜索、檢查的一種偵查行為。由此可見，搜查的主體與客體都具有特定性，在我們煙草執法中應當嚴格禁止用“搜查”的字樣。

　　新修訂的《行政訴訟法》第三十一規定，我國當前行政訴訟證據共7種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論及勘驗筆錄、現場筆錄?？梢?#xff0c;在當前法律有關證據的規定中，對勘驗與檢查的區別，也已經予以區分，因此，筆者贊同在執法人員證據固定中，明確用“勘驗”一詞。

　　三、煙草執法中法律風險的避免

　　1、警惕進入“釣魚執法”識別模糊區域。隨著網絡營銷等手段的出現，我們執法人員在與當事人接觸過程當中，一定要避免出現“誘導型”語言，比如“聽說你賣煙”、“我想買煙，你有嗎”等等有可能誘使當事人產生違法意圖的詞匯。對于在微信、QQ等網絡上，已明確寫明進行違法卷煙銷售的行為，我們應當通過拍照等方式及時固定證據，對于與當事人的聊天記錄，也應當予以保留固定，以防止因證據缺失造成行政案件敗訴的發生。

　　筆者認為釣魚執法是一種明顯違法的行政行為，其關鍵點在于執法人員執法過程中是否有誘導成分，在當事人已經明顯有違法意圖產生，而執法人員只是為查明事實真相，與當事人接觸時，此時不應當認定為“釣魚執法”。固然“釣魚執法”損害了行政執法的合法性與比例性原則，也不利于培養社會的公序良俗，但是也應為“釣魚執法”的定義制定合理的法律界限。

　　2、我國關于“住宅”的定義特征分為“功能特征”與“場所特征”，這是我們在執法中，確定我們是否具有執法權限的關鍵點。例如，零售戶經營場所與生活場所完全相分離，是前后院關系，此時執法人員沒有權力進入到其生活場所進行勘驗檢查，以避免進入到這種法律定義不清晰區域。

　　但是在實際執法中，許多零售戶經營場所與生活場所相混淆，例如上下樓關系，因為已經形成了明顯隔離，如果當事人事實上又在此場所生活起居，執法人員也應當避免進入。但當事人事實上用于倉儲的場所，應當認定其具有經營功能。

　　此外，筆者認為在執法中還可以按照德國刑法理論中的規定，對于一些混淆并不能嚴格區分其功能的場所，在營業時間，當事人住宅權利受到限制，執法人員具有進行勘驗檢查的權力，但是非營業時間，比如休息時間或停業時間等等，當事人住宅權利應當受到完全保護，執法人員沒有進入勘驗的權力。

　　3、嚴格搜查與勘驗的區別。無疑搜查比勘驗具有更強的力度，更易于發現隱藏性違法行為。搜查客觀上應當是對所有場所進行細致的翻看、搜尋、檢查，其范圍涉及到當事人的起居場所，所有私人空間，并且具有查找、翻看等強制性比較強的方式；但是《煙草專賣法程序規定》中勘驗應當僅限于對于當事人經營場所（包括倉儲場所，因為倉儲場所也應當具有經營性質），而對于當事人事實上生活的場所，不具有勘驗的權力。此外，勘驗表現出弱于搜查的檢查力度，在勘驗過程中，應當避免亂翻亂找和對物品的挪動，對于確屬需要移動的物品，也應放回原位，避免毀損。

　　隨著當前科技手段的增多，當事人監控裝置的應用，執法人員應當更加注意避免執法過程中暴力性勘驗方式的出現，順應法學理論對于公權力限制的趨勢，探討“柔性執法”也許是當前行政法發展的又一新趨勢。