煙草在線專稿　　【摘　要】國家對煙草專賣品的生產和經營實行專賣專營，無證經營煙草專賣品情節嚴重的行為是一種典型的非法經營犯罪。從立法層面看，非法經營罪是97年刑法修訂后變動最多的罪名。由于非法經營罪設置上的概括籠統，立法部門與司法機關相繼出臺了許多刑法修正案或司法解釋等規范文件，盡管如此，在實踐中對涉煙非法經營犯罪的司法認定依然存在較多疑問。本文根據刑法及“兩高”司法解釋的相關規定，對涉煙非法經營罪的定義、構成要件進行了重點探討，結合當前專賣執法過程中存在的問題，對面臨的難點問題進行了分析論述，對于有效打擊涉煙犯罪提供指導借鑒。

　　【關鍵字】涉煙　非法　經營　認定　

　　一、非法經營罪的定義

　　（一）《刑法》對非法經營罪的定義

　　《刑法》第225條規定的非法經營罪是指違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。該條規定中的“違反國家規定”及“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”屬于空白罪狀，涵蓋了所有違反國家規定、嚴重擾亂市場秩序、情節嚴重的非法經營行為。

　　（二）《兩高司法解釋》對涉煙非法經營罪的定義

　　2010年3月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發了《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），明確涉煙案件中的非法經營犯罪是指違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的行為。

　　二、涉煙非法經營罪的構成要件和標準

　　（一）構成要件

　　1.犯罪主體方面：涉煙非法經營罪的犯罪主體為一般主體。即達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人；或者依法成立，能夠承擔刑事責任的法人。

　　2.犯罪客體方面：涉煙非法經營罪的犯罪客體是違反了國家煙草專賣法律、行政法規，破壞了國家煙草專賣管理制度，損害了國家稅收和合法經營生產單位及消費者的合法權益。　

　　3.主觀方面：涉煙非法經營罪的主觀方面表現為故意，即行為人明知自己的行為違法并會擾亂卷煙市場秩序、侵犯國家煙草專賣管理制度，卻希望或者放任這一結果的發生。并且這種故意一般是直接故意，不考慮犯罪目的。

　　4.客觀方面：涉煙非法經營罪的客觀方面主要指違反國家規定擾亂市場秩序情節嚴重的行為。

　　（二）涉煙非法經營罪的立案標準

　　《解釋》第三條規定了情節嚴重和情節特別嚴重的立案標準：

　　（1）非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；

　　（2）非法經營卷煙二十萬支以上的；

　　（3）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。

　　犯罪數額分別達到“情節嚴重”的情形的五倍以上的，屬于非法經營“情節特別嚴重”。對于非法經營罪，《解釋》不再分別規定個人犯罪和單位犯罪的立案追訴標準。

　　三、涉煙非法經營罪的認定

　　在涉煙非法經營罪的認定中，在其犯罪構成的客觀方面的爭議最大，具體來說就是對“違反國家規定”、“實施特定的非法經營行為”，“情節嚴重”三個方面的理解和認識，很大程度上決定了罪與非罪的認定。

　　（一）違反國家規定

　　刑法第九十六條明確定義了“國家規定”，同時　2011年最高法發出的《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中更加明確了“國家規定”的范圍。該通知明確限定，“國家規定”的相關制定主體只能是全國人民代表大會及其常務委員會或者國務院兩類，而且國務院規定的行政措施還必須符合一定的條件才能視為“國家規定”。　

　　可見，對于“國家規定”是有著明確的標準的，在對某一行為是否違反“國家規定”，時，要嚴格把握標準。對于那些違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為違反“國家規定”。同時上述最高法的通知中還指出，對被告人的行為是否違反“國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。因此在司法實踐中，對于某一經營行為是否違反“國家規定”，要持謹慎的態度，從立法主體方面進行考究，嚴格把握“國家規定”的標準。　

　　筆者認為，根據罪行法定原則和刑法謙抑性原則，對于違反煙草專賣法律、行政法規的行為，如果法律、法規以及司法解釋沒有明確規定為犯罪，不應當按犯罪處理。例如有些企業超量生產國家計劃生產煙草制品又不構成其他涉煙犯罪的情形，由于現有法律、法規以及司法解釋均沒有將這種行為認定為犯罪，應不能按非法經營罪論處。

　　（二）實施特定的非法經營行為

　　罪刑法定原則的內涵要求，一行為要構成非法經營罪，必須同時符合兩個基本條件：一是該行為被某一法律、法規明文禁止；二是法律、法規明確規定該行為構成非法經營犯罪，需要依法追究刑事責任。一行為雖被某一法律、法規明文禁止，但該法律、法規沒有規定該行為可以構成非法經營犯罪，應當依法追究刑事責任的，是不能以非法經營罪論處的。

　　針對這一問題，《解釋》第一條明確了非法經營行為的范疇：“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰”，另外，《解釋》第六條還明確規定，“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任。”，此條規定實際上將運輸、保管等行為納入了經營的范疇，提供了處罰依據。

　　（三）情節嚴重的認定

　　我國刑法中，犯罪成立的基本模式為：違法（定性）+情節嚴重（定量）。從事非法經營行為必須要達到“情節嚴重”的程度才構成非法經營罪。對“情節嚴重”的理解，一般是指事情的態勢變化和前后的經過，社會上或在一定區域內影響大、程度深、范圍廣。此處“情節嚴重”是一種概括性的規定，內容比較豐富，除行為的惡劣程度、后果的嚴重與否外，還包括其它相關內容。以犯罪數額來認定非法經營罪情節是否嚴重，刑法理論界基本上達成了共識，出臺相關司法解釋也以經營金額、銷售金額、獲利金額、造成的經濟損失等來作為非法經罪的立案標準。

　　但是“情節嚴重”并不只體現在犯罪數額方面，有的情況下，犯罪數不大，但行為卻具有較大的社會危害性，如果只考慮數額，而不考慮其它因素，則無揭示出非法經營行為的社會危害性，無法體現罪責刑相統一的原則。所以，在認定非經營罪情節是否嚴重時，還要注意綜合考量是否引起市場秩序嚴重混亂，是否造成嚴后果，社會影響是否惡劣等內容，同時還要考慮到犯罪的動機、手段、形式、對象等，不能過分強調某一因素，而忽略其它因素。

　　我國目前法律界通常以非法經營數額或違法所得數額為基礎，綜合考慮其他因素進行衡量。《解釋》第三條，就在違法所得數額、經營數額、卷煙數量、前科情況等方面，對非法經營煙草專賣品“情節嚴重”進行了明確。

　　四、當前涉煙非法經營案件中的難點問題解析

　　目前在實踐中對于非法經營煙草專賣品的行為定性還存在若干問題，尤其是對持有煙草專賣零售許可證超越經營范圍購進煙草專賣品，無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品等五類行為，是否構成非法經營罪仍存在爭議，成為當前執法實踐中的難點和熱點問題。

　　（一）持有零售許可證但超越許可證核定范圍活動，情節嚴重的行為是否構成非法經營罪。

　　2011年5月6日，最高人民法院答復江蘇省高級人民法院請示的《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》<（2011）刑他字第21號>明確答復："被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理"。此批復下達后，各地對類似的案件大都不按非法經營罪處理。但筆者認為，持有零售許可證但超越核定范圍進行活動，情節嚴重不構成犯罪，這樣的理解是有待商榷的，理由如下：

　　1.關于許可范圍經營的理解。如持零售證實施批發的行為不認定為非法經營，則與《煙草專賣法》、《行政許可法》以及《解釋》相關精神相沖突。《行政許可法》第八十條第（二）項規定：超越行政許可范圍進行活動，構成犯罪的要追究刑事責任。顯而易見，煙草專賣零售證不等同于批發證。煙草產品的批發和零售，是經營范圍中的兩種方式，《煙草專賣法》、《煙草專賣許可證管理辦法》作了明確的規范，兩者批準權限不同、市場準入資質不同、監督管理的制度不同，可以看出，零售與批發涇渭分明，不能混淆，無論是以法律規定還是約定俗成，都不