煙草在線專稿　　所謂專賣執法制度建設，即專賣執法相關制度的完備。包括：1、制度內容要符合法律、法規及國家局文件規定；2、專賣執法行政處罰案件辦理情況及案卷制作質量，從主體資格、事實和證據、法律適用、執法程序、文書規范以及檔案管理等方面。那么，如何提高煙草專賣執法制度建設呢？

　　一、制度建設

　　1.制度完備性方面有待提高。

　　一是部分重要制度缺失。例如，部分省級局或地市級局尚未制訂煙草制品零售點合理布局規劃或指導意見，導致所屬各縣級局在零售點合理布局規定上存在較大差別，容易引發零售許可中的法律風險。

　　二是部分制度沒有以正式文件形式印發或缺少其他形式要件。例如，個別單位的行政處罰自由裁量權基準制度僅是體現在內部培訓課件中，沒有形成正式文件，適用時依據不充分且隨意性較大。再如，個別單位在卷煙打假聯合協作制度中，對聯席會議未制作規范形式的會議記錄，會議內容記錄不完整，缺少與會人員簽字確認等。

　　三是部分單位對案件移送、合法性審查等重要制度沒有專門制訂文件，僅以個別條款的形式嵌入在其他相關制度中或者雖然制訂了單獨文件但內容較為簡單，遺漏重要內容和要素。如案件移送制度中僅有涉刑移送的規定，缺少關于行政機關之間移送案件的條件和程序、案件合法性審查制度中僅有程序性規定，缺少具體審查內容和標準、自由裁量權制度中對一些重要的違法行為未設定處罰的自由裁量基準，未對處罰幅度進行明確細分等等，導致制度形式不規范，內容不完整，操作性不強。

　　四是部分制度文件內容不嚴謹，試用期過長。例如，個別單位現行有效的專賣執法制度規范均為“試行本”或“暫行本”，且試行期已經達到3年以上。

　　2.制度合法性方面有待改進。

　　一是部分制度內容與法律法規存在沖突。例如，部分單位制訂的合理布局規定增設予以辦證或不予辦證條件。前者如將“有經營煙草制品的專柜或貨架”、“具備存儲條件”等要求作為辦證的肯定性條件；后者如將“與副食品、日用百貨、餐飲等無關的業態”、“經營五金機電、美容美發、打字復印等的門店”直接作為辦證的否定性條件。個別單位在合理布局規定中將“中小學校周圍”不予辦證的規定解釋為“中小學校內部”或“中小學校及幼兒園周圍”，均與《煙草專賣許可證管理辦法》（發展改革委令第51號）的規定相沖突。個別單位在調查取證制度中出現“查封、扣押”字樣，與行政強制法的要求不一致。部分單位在自由裁量權規則中將“首次違法”作為不予處罰的情節或將“從輕”和“減輕”情形混同適用，與行政處罰法的規定相沖突。個別單位移送制度中規定涉刑案件移送由單位“分管領導”進行審批，與《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院令第310號）中涉刑案件移送應由“正職負責人或主持工作的負責人批準”的規定相違背等。

　　二是部分制度內容與國家局現行規定存在沖突。例如，部分單位規定涉嫌銷非案件中僅涉案金額5000元以上或涉案卷煙50條以上的才應當送檢。與國家局“對涉嫌假煙立案的案件必須送鑒定機構進行檢驗，出具正式的鑒定檢驗報告”的要求不一致，存在較大法律風險。

　　三是部分制度內容缺少法律依據。例如，個別單位專賣執法案卷檔案管理制度中在行政處罰案卷分類和保存期限方面的規定缺少法定依據，不利于案卷的長期保存和規范保管。

　　3.制度執行方面有待完善。

　　一是部分制度執行落實不到位。例如，部分單位未嚴格按照重大、復雜案件集體討論制度的規定對符合標準和條件的案件進行集體討論或未嚴格按照專賣執法案件合法性審查制度的要求由法規工作人員在規定的程序節點進行合法性審查等。再如，部分省局雖然出臺了統一的自由裁量權制度，但下屬市、縣局在執行上仍存在不統一的現象。　

　　二是部分制度執行中的痕跡化管理工作有待進一步加強。例如，個別單位文明執法工作制度中規定專賣部門應當每季度對本級及下級單位專賣文明執法情況進行一次監督檢查、案卷評查制度中規定法規部門應當每季度對行政處罰案卷制作情況進行一次評查，但由于痕跡化管理不到位，相關執行部門未能充分保存檢查或評查記錄，根據被評查單位提供的材料也無法充分證明已經按照該項制度予以執行。

　　二、案件辦理

　　1.主體資格方面。

　　部分案件存在執法主體資格問題，如部分案件實施行政處罰的主體是通過上級機關指定管轄的方式獲得管轄權，其法律依據為《中華人民共和國行政處罰法》第二十一條。但該條是處理管轄權爭議的條款，案件中并不存在管轄權爭議，因此也不存在指定管轄的法定事由，導致這些案件均涉嫌處罰主體管轄權缺失，存在較大的執法風險。

　　2.事實和證據方面。

　　部分案件在證據提取和事實認定方面存在瑕疵，如部分銷售非法生產的卷煙案件，沒有按照國家局要求取得鑒別檢驗報告作為證據，僅以當事人詢問筆錄作為認定假冒卷煙證據；部分案件涉案卷煙價格由“價格認定中心”、“煙草公司”、“地市級局”等主體認定并出具價格證明，與國家局《涉案卷煙價格管理規定》（國煙計〔2011〕73號）的規定相沖突；部分案件在價格認定文件中沒有明確列明認定的價格為零售價還是批發價，或者在沒有依據的情況下按照批發價格來認定；部分無證運輸案件中沒有針對當事人是否存在跨市、縣運輸的事實或是否持有準運證的事實收集證據；個別處罰承運人的案件中，未對承運人是否存在“明知”的事實進行調查核實；部分未在當地煙草專賣批發企業進貨案件在認定違法行為時，未提取當事人零售許可證復印件這一重要證據；部分案件當事人身份證明提取不規范，未提取身份證背面發證機關及有效期限信息，無法證明身份證是否合法有效，還有部分案件提取的當事人身份類證明未按照《煙草專賣行政處罰程序規定》（工業和信息化部令第12號）規定的方式對復印件、復制件等由當事人簽字或以其他方式確認與原件相符；個別案件對公司進行處罰并由該公司工作人員接受調查，但未取得法定代表人的身份證明及授權委托書；部分案卷的證據復制（提取）單未準確說明證據的證明事項，或提取的證據照片模糊不清，影響了證據的證明力；個別案件先行登記保存通知書中當事人簽名與當事人實際姓名不一致，很有可能導致該物證與當事人失去關聯性，致使當事人違法行為無法得到證實；部分案卷的檢查勘驗筆錄、詢問筆錄、先行登記保存批準書、先行登記保存通知書等有關文書中對查獲卷煙的品種、規格、數量存在前后記錄不一致的問題；部分案件檢查勘驗筆錄內容記載不全面，當事人持證情況、涉案卷煙品種、數量、狀態、檢查現場其他取證情況等重要內容未記載或記載不全；部分案件詢問筆錄詢問不全面，對當事人進貨渠道、進貨數量、進貨價格、銷售數量、銷售價格、違法所得等重要情況詢問不到位或前后矛盾；部分案件詢問筆錄中已詢問出可能涉及的其他違法行為，但沒有進一步詢問并調查清楚，既不予認定也沒有通過其他證據印證或排除，在其他如調查終結報告等文書中也未予以說明；個別案件直接復印公安機關的訊問筆錄作為詢問筆錄證據，其他執法部門的詢問筆錄證據復印件可作為書證類證據材料，不具有詢問筆錄的證據效力；部分證據文書如檢查勘驗筆錄、抽樣取證物品清單等中對于地點的描述不具體，或者查獲地點、抽樣地點等幾個文書之間不一致；部分案件詢問筆錄、檢驗報告中出現“查扣”字樣，容易引起濫用“查封扣押”權的歧義；部分案件調查終結報告、案件處理審批表、處罰決定書等重要文書中對案件調查經過、結果記載不全，對認定的事實和相關證據情況描述不清；部分案件對涉案卷煙的價值進行籠統認定，未區分真品卷煙和非法生產卷煙兩部分的不同案值等。

　　3.法律適用方面。

　　部分案卷存在法律適用問題，如部分案件定性依據與處罰依據混用或顛倒；部分案件立案依據引用不準確、不具體或將立案依據與定性依據、處罰依據混同；部分案件行政處罰決定書中將責令停止違法行為、卷煙返還等作為處罰措施或適用法律沒有明文規定的“沒收”罰種；部分按公告程序處理的無主案件，在處理決定書中適用了無證運輸的定性和處罰方式；部分無主案件對物品的處理決定不完整，僅對真品卷煙部分作出處理，對假煙部分沒有做出處理決定；個別案件在不具備法定情形的條件下直接對當事人作出了責令暫停煙草專賣業務、進行整頓的處罰決定；部分案件對“未在”和“銷非”的處罰，未把法律規定的進貨總額和銷售總額等作為處罰基數，或未寫明處罰基數及處罰幅度；個別案件在計算罰款時計算錯誤，直接侵犯了當事人的合法權益；部分案件未嚴格按照自由裁量權基準進行處罰；部分案件處罰決定書對申請人民法院強制執行的期限規定錯誤，不符合《中華人民共和國行政強制法》的規定；個別銷售走私卷煙案件的定性依據或處罰依據引用不準確；個別銷非案件定性的條款引用了《中華人民共和國煙草專賣法》（舊）第二十條第二款，但該條規定所對應的罰則應為《中華人民共和國煙草專賣法》（舊）第三十六條，處罰主體為工商部門，不宜作為“銷非”的定性依據；個別無證經營的案件，以涉嫌無證經營為案由進行立案審批，卻作出了準予立案的決定，與《煙草專賣行政處罰程序規定》（工和業信息化部令第12號）第十八條的規定相違背；個別案件將無證運輸的構成條款與違反條款混用；個別案件引用法律條款時將“款”和“項”混同。

　　4.執法程序方面。

　　部分案件未嚴格按照法定程序要求辦理，如個別案件處以較大數額的罰款或作出沒收較大數額違法煙草專賣品的處罰時，未依法告知當事人要求舉行聽證的權利；部分案件先行登記保存通知書沒有注明先行登記保存證據期限；個別案件沒有先行登記保存批準書