2023年以來，國家煙草局對電子煙行業(yè)開啟強(qiáng)監(jiān)管模式，多地公開報道了對違法生產(chǎn)、銷售電子煙的企業(yè)和零售主體的嚴(yán)厲打擊行動。煙草屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，一直是國家的重點監(jiān)管對象。電子煙雖在成分上與傳統(tǒng)煙草有所不同，但根據(jù)2021年國務(wù)院修改《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》，電子煙已被正式納入了卷煙制品的監(jiān)管范圍。因此，從事電子煙行業(yè)的單位和個人在生產(chǎn)、運輸和經(jīng)營等過程中應(yīng)當(dāng)及時防范法律風(fēng)險。

本文將結(jié)合實務(wù)判例，解讀目前電子煙行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)，探究電子煙行業(yè)可能出現(xiàn)的非法生產(chǎn)、銷售的責(zé)任承擔(dān)問題。（本文所指的銷售、運輸僅指在境內(nèi)銷售以及運輸電子煙的行為）

一、我國電子煙監(jiān)管現(xiàn)狀

我國電子煙現(xiàn)行監(jiān)管框架采用的是“1+2+N”的模式，即以《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》為根本、以《電子煙管理辦法》和《電子煙》強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)（GB 41700-2022）為基礎(chǔ)、以多份政策性文件為支撐。在該監(jiān)管框架下，電子煙行業(yè)的準(zhǔn)入、生產(chǎn)、銷售、運輸?shù)戎攸c環(huán)節(jié)都受到了嚴(yán)格的監(jiān)管。

（1）電子煙的生產(chǎn)管制

根據(jù)《電子煙管理辦法》第8條，設(shè)立電子煙生產(chǎn)企業(yè)（含產(chǎn)品生產(chǎn)、代加工、品牌持有企業(yè)等，下同）、霧化物生產(chǎn)企業(yè)和電子煙用煙堿生產(chǎn)企業(yè)等，需經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，并經(jīng)市場監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)登記。

在產(chǎn)品的生產(chǎn)方面，《電子煙》國家標(biāo)準(zhǔn)中對電子煙產(chǎn)品的煙堿濃度和添加劑濃度作出了詳細(xì)的規(guī)定。例如，霧化物中應(yīng)當(dāng)含有煙堿，且濃度不高于20mg/g?！峨娮訜煛穱覙?biāo)準(zhǔn)中還明確了禁止生產(chǎn)除煙草口味外的調(diào)味電子煙，此項規(guī)定主要是為了防止對未成年人產(chǎn)生誘導(dǎo)性。此外，電子煙產(chǎn)品包裝規(guī)格應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《電子煙產(chǎn)品包裝實施細(xì)則》的規(guī)定執(zhí)行。

（2）電子煙的銷售管制

與生產(chǎn)電子煙一樣，電子煙的銷售也有嚴(yán)格的準(zhǔn)入要求?！吨腥A人民共和國煙草專賣法實施條例》規(guī)定，從事煙草專賣品的批發(fā)、零售業(yè)務(wù)，以及經(jīng)營煙草專賣品進(jìn)出口業(yè)務(wù)和經(jīng)營外國煙草制品購銷業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)申請領(lǐng)取煙草專賣許可證。

對于電子煙的銷售種類，《電子煙管理辦法》禁止銷售除煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙。

2022年6月15日，國務(wù)院煙草專賣行政主管部門建立的全國統(tǒng)一的電子煙交易管理平臺正式上線，與電子煙有關(guān)的經(jīng)營活動都納入平臺管理。依法取得煙草專賣許可證的電子煙產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)、電子煙品牌持有企業(yè)等應(yīng)當(dāng)通過電子煙交易管理平臺將電子煙產(chǎn)品銷售給電子煙批發(fā)企業(yè)。取得煙草專賣零售許可證、具備從事電子煙零售業(yè)務(wù)資格的企業(yè)或者個人應(yīng)當(dāng)通過電子煙交易管理平臺從當(dāng)?shù)仉娮訜熍l(fā)企業(yè)購進(jìn)電子煙產(chǎn)品，并不得排他性經(jīng)營上市銷售的電子煙產(chǎn)品?！峨娮訜煿芾磙k法》規(guī)定，禁止利用自動售貨機(jī)等自助售賣方式銷售或者變相銷售電子煙產(chǎn)品，任何個人、法人或者其他組織不得通過本辦法規(guī)定的電子煙交易管理平臺以外的信息網(wǎng)絡(luò)銷售電子煙產(chǎn)品、霧化物和電子煙用煙堿等。

（3）電子煙的運輸

《電子煙管理辦法》還對電子煙的運輸監(jiān)管作出了規(guī)定。第34條規(guī)定，煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門會同有關(guān)部門，可以依法對非法運輸電子煙產(chǎn)品、霧化物和電子煙用煙堿等的活動進(jìn)行檢查、處理；第24條規(guī)定，電子煙產(chǎn)品、霧化物、電子煙用煙堿等的運輸，應(yīng)當(dāng)接受煙草專賣行政主管部門的監(jiān)管。寄遞、異地攜帶電子煙產(chǎn)品、霧化物、電子煙用煙堿等實行限量管理，不得超過國務(wù)院有關(guān)主管部門規(guī)定的限量。2022年6月2日，國家煙草專賣局發(fā)布了《電子煙物流管理細(xì)則發(fā)布》，對電子煙生產(chǎn)、批發(fā)、進(jìn)出口環(huán)節(jié)的物流管理作出了明確規(guī)定。

二、對非法經(jīng)營電子煙行為的刑事追責(zé)

（1）非法經(jīng)營罪

根據(jù)《煙草專賣法實施條例》，電子煙屬于新型煙草制品，參照卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號）（以下簡稱“解釋”）規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。違法經(jīng)營罪情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

在（2020）滬0151刑初59號嚴(yán)某、李某等非法經(jīng)營罪一案中，法院認(rèn)為：“非法經(jīng)營罪的經(jīng)營行為包括生產(chǎn)、收購、運輸、存儲、銷售等多種表現(xiàn)形式，行為人只要實施其中一個環(huán)節(jié)，即是一種經(jīng)營行為。被告人李某以營利為目的，未經(jīng)許可實施了收購、運輸、存儲電子煙的行為，該行為擾亂卷煙市場秩序，侵犯國家煙草專營專賣制度，應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂，電子煙是否銷售只是造成危害后果的程度不同，可作為量刑情節(jié)予以考量”。

非法經(jīng)營罪主觀要件是由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任。雖然非法經(jīng)營罪作為行政犯，行為人的違法性認(rèn)識錯誤可以阻卻責(zé)任。但在司法實踐中，判斷犯罪行為人的無主觀故意的門檻較高。在(2020)遼02刑終61號刑事判決書中，法院指出，涉案電子煙煙彈屬于煙草專賣品，且涉案電子煙煙彈的受眾為煙民，吸食的目的亦為達(dá)到與吸食傳統(tǒng)卷煙相同或相似的目的。因此，法院認(rèn)定被告人在未取得煙草專賣零售許可證的情況下從事煙草專賣品買賣的行為具有非法經(jīng)營的主觀故意，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益是國家經(jīng)濟(jì)行政法律、法規(guī)規(guī)定的限制經(jīng)營的經(jīng)營活動之市場秩序。即市場允許該經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行,但必須經(jīng)過相關(guān)批準(zhǔn)。因此未經(jīng)許可從事生產(chǎn)、收購、運輸、存儲、銷售電子煙等經(jīng)營活動的，可能涉嫌非法經(jīng)營罪。

（2）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

依據(jù)《刑法》第一百四十條，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。《解釋》第一條第一款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

因此，根據(jù)《電子煙管理辦法》以及《電子煙》國家標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的電子煙，可能涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

（3）販賣毒品罪

近年來合成大麻素類物質(zhì)披著電子煙的外衣，以其相對低廉的價格和偽裝性，受到吸毒販毒人員的追捧。然而，合成大麻素已于2021年7月1日被列入《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》。因此，售賣含有大麻素類物質(zhì)的電子煙的則將構(gòu)成販賣毒品罪。根據(jù)案涉毒品數(shù)量的多少，行為人將面臨最低三年以下、最高十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑罰。

在魯某、左某等走私、販毒一案【(2022)湘0304刑初50號】中，被告人魯某和左某在在明知合成大麻素類物質(zhì)被國家列管為毒品的情況下，購買含有合成大麻素成分電子煙油并販賣給吸毒人員，法院判決魯某、左某均構(gòu)成販賣毒品罪。

（4）假冒注冊商標(biāo)罪及其他

在非法經(jīng)營電子煙的過程中，行為人侵犯的法益有時候可能不止煙草制品的市場秩序。例如，根據(jù)《電子煙管理辦法》，“電子煙產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)使用注冊商標(biāo)，使用和管理適用煙草制品商標(biāo)使用管理規(guī)定?！痹凇稛煵輰Ｙu法實施條例》修改之后，生產(chǎn)銷售各類電子煙時，若出現(xiàn)侵犯注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)專用權(quán)的情形，行為人將涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪或銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，同時還可能涉及走私犯罪等。此時行為人以一個主觀故意實施一種犯罪行為，觸犯兩個以上罪名的，構(gòu)成想象競合，應(yīng)根據(jù)從?重原則處罰。

根據(jù)《刑法》第二百一十三條未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；第二百一十四條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

綜上所述，電子煙的生產(chǎn)、銷售的監(jiān)管已步入正軌。尤其是自2023年3月1日起，各省級煙草專賣局聯(lián)合地方政府及公安、市監(jiān)等部門在全國范圍內(nèi)開展了為期兩個月規(guī)范電子煙市場秩序?qū)ｍ棛z查工作，電子煙行業(yè)面臨的是強(qiáng)度大、常態(tài)化的監(jiān)管。再加上目前我國關(guān)于電子煙行業(yè)的治理框架已較為完善，涉電子煙的違法犯罪行為將無所遁形。因此，有關(guān)企業(yè)應(yīng)提前了解與電子煙相關(guān)的國家法律法規(guī)及政策，及時防范潛在的刑事法律風(fēng)險。

注：本文作者系中銀（深圳）律師事務(wù)所鄭明偉、蔣玉彬