此前，媒體報道了英美煙草（BAT）下屬的營銷服務公司雷諾營銷服務公司（注：該公司可代表雷諾美國煙草公司）向經(jīng)銷商及批發(fā)商發(fā)送名為《FDA 針對零售商銷售Elf Bar 和 Esco Bars 電子煙的執(zhí)法通知》的“提醒郵件”一事。針對該事件，記者咨詢了北京中銀（深圳）律師事務所的權(quán)益合伙人兼公司綜合業(yè)務委員會主任鄭明偉。鄭律師認為，雷諾煙草發(fā)出的郵件涉嫌夸大和誤導，此行為可能構(gòu)成不正當競爭。

可能存在不正當競爭之目的

回顧“提醒郵件”事件，雷諾煙草在郵件內(nèi)文中列出了多家中國電子煙品牌，包含ELFBAR、EBDesign、Kangertech、Lava,、Cali、 Bang、 Esco Bars、Innokin，Puff Max、Hyde 、Puff Bar以及Breeze。雷諾煙草援引FDA此前的公告稱，這些產(chǎn)品均為未通過PMTA（煙草產(chǎn)品上市前申請）的一次性電子煙產(chǎn)品。

鄭明偉律師指出，雷諾的“提醒郵件”引發(fā)了爭議，主要涉及其與競爭對手ELFBAR和EB Design之間的競爭關(guān)系。在對事件進行了事實核查后，鄭明偉律師認為，雷諾郵件的標題范圍過大（警告信只針對具體產(chǎn)品，而不是整個品牌，雷諾的標題則夸大為Notice of FDA Enforcement Against Retailers for Selling Elf Bar and Esco Bars E-Cigarettes），夸大了競爭對手ELFBAR、EB Design被警告的產(chǎn)品范圍。雷諾煙草具有誤導讀者的可能，對同行競爭者有通過夸大、誤導的手法實現(xiàn)不正當競爭目的的可能。

他強調(diào)，雷諾煙草一方面指出ELFBAR、EB Design等品牌沒有獲得許可，另一方面又在宣傳自己同樣沒有獲得許可的產(chǎn)品（Vuse Alto），這可能“暗示”其產(chǎn)品是合法的、通過PMTA審查的，對批發(fā)商、零售商、消費者等具有誤導性，可能存在不正當競爭的目的。

但他也指出，郵件中的其他言論均為直接引用FDA官方發(fā)布的新聞稿，未發(fā)現(xiàn)不實之處。

綜合分析，鄭明偉律師認為，雖然雷諾煙草的郵件內(nèi)容存在夸大和誤導的不正當競爭行為，但總體情節(jié)并不突出。若經(jīng)過發(fā)函警告后仍然不改正，惡意就比較明顯。

損害競爭對手的商業(yè)信譽

鄭明偉律師也談到了“提醒郵件”在法律層面的影響——該事件涉及美國聯(lián)邦層面的反不正當競爭法律和州層面的法律。鄭明偉指出，雷諾煙草的行為可能構(gòu)成虛假宣傳（false advertising），Lanham Act 第43(a)條虛假宣傳(false advertising)，宣傳中使用虛假或誤導性言。

他強調(diào)，反不正當競爭法大部分屬于美國州一級層面的法律，本次事件中，雷諾煙草的行為可能構(gòu)成商業(yè)誹謗(trade libel)（類比我國《反不正當競爭法》第十一條）。根據(jù)美國法律的管轄權(quán)，被告住所地或與被告行為有最低限度聯(lián)系的地點(minimum contact)。

在中國法律方面，雷諾煙草可能涉及《反不正當競爭法》第八條、《反不正當競爭法解釋》第十七條：引人誤解的商業(yè)宣傳，以及《反不正當競爭法》第十一條：經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。

鄭明偉律師表示，根據(jù)《反不正當競爭法解釋》第二十七條，被訴不正當競爭行為發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外，但侵權(quán)結(jié)果發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當事人主張由該侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地人民法院管轄的，人民法院應予支持。

但能否在國內(nèi)獲得管轄權(quán)具有較大爭議。部分觀點認為，基于“兩便”原則（“便于當事人訴訟，便于人民法院依法獨立、公正和高效行使審判權(quán)”），本案中雷諾煙草的行為有可能被認定為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國境內(nèi)，可由中國法院管轄。