近日，一向以加熱不燃燒及電子煙專利挑起訴訟的雷諾煙草，把矛頭指向26家中美電子煙企業——向美國國際貿易委員會（ITC）發起“337調查”申請。

本次337調查，是繼JUUL自2018年起系列調查案，雷諾煙草2021年對IQOS 337調查案后的最大一宗案件。

今年，全球電子煙處于一次性產品陷入爭議、各國差異化立法、FDA幾近疲勞運轉、FCTC框架公約會議即將于11月舉行的復雜環境下。

雷諾煙草

此前，BAT與PMI之間的專利訴訟暫告一段落。但世事難料，BAT檢測ELFBAR超標合規性輿論在歐洲的蝴蝶效應還未結束，IQOS iluma 準備登錄美國市場，在這樣一個復雜多變的時間點，雷諾煙草用不同尋常的手法對26家中美電子煙企業發起337調查，震驚業內。

對此，涉案電子煙企業尤其是中國企業應該怎么辦？兩個至上（2FIRSTS）專訪了美國執業律師Grace和中國電子煙法律專家唐順良律師。

雷諾煙草直指三大不公平競爭行為

2FIRSTS：雷諾煙草此次發起的337調查和以往有何不同？

Grace：這個案子很特殊的一點在于它不是一個傳統的知識產權案件。我們平日里所見到的337調查大多數基于知識產權侵權，涉及到某些專利、商標和版權的侵權問題。

但事實上，并不是只有知產侵權的案件能夠走到ITC的訴訟平臺。美國的337調查基于《1930年關稅法》，這是一部貿易救濟法律，立法的目的是用于保護美國的“國內產業”免于不公平進口的影響。這部法律所禁止的不公平行為不僅包括對知識產權的侵權行為，還包括其他的不公平競爭行為。

337調查｜圖源：中國商務部

本案中，雷諾煙草訴稱案件被告全體或部分存有三大類不公平競爭的行為：

第一，存在虛假和誤導性廣告，比如謊稱產品是被美國FDA“允許”的產品而事實上并沒有被允許，宣稱產品是不帶口味的（“Clear”） 而事實上是有口味的，使用了有誤導性或虛假的原產地名稱；

第二，部分被告存在違反美國聯邦規制電子尼古丁輸送系統(“ENDS”)相關法律法規的行為；

第三，部分被告存在使用不正確的海關編碼的行為。

2FIRSTS：本案會給被訴企業及行業帶來什么樣的影響？

Grace：我們需要了解一下337調查的救濟方式。熟悉美國337調查程序的都知道，337調查的救濟方式不是賠償，而是禁令，包括排除令和停止令。排除令指的是禁止存有不公平競爭的產品進入美國，而停止令則是禁止已經進口到美國境內的產品（庫存）的繼續銷售，后者在于避免被告企業通過大量囤貨而度過進口空窗期。

337調查｜圖源：中國商務部

排除令又分為普遍排除令和有限排除令。普遍排除令（General Exclusion Order）是不論源頭，禁止一切相關產品的進口。也就是說即便不是案件中的被告（被申請人），不與被申請人相關也會被禁止進口。普遍排除令一旦下發，對于整個行業的影響都是巨大的；與普遍排除令相對的是有限排除令（Limited Exclusion Order），有限排除令則是針對確定的源頭禁止進口。

本案中雷諾公司申請的就是普遍排除令，在起訴書中雷諾專門提到了，正是因為一些中國制造商和進口商只需對他們的產品進行重新命名和/或分類，就可以輕松繞開有限排除令，所以雷諾認為只有頒發普遍排除令才能起到對美國國內產業的保護效果。

另外需要注意的是，337調查的范圍非常寬泛，并不局限于訴狀書中列出的產品品牌和型號，涉嫌相關不正當競爭的向美國進口的一次性電子煙產品和組件都有可能落入調查的范圍中。

建議企業積極應戰并綜合考慮應訴成本

2FIRSTS：本次337調查的程序是怎樣的？中國電子煙企業應該怎樣應對？

Grace：337調查的節奏非常快，一般在提交訴狀后的30天ITC會決定是否啟動調查，絕大多數的情況下都會啟動調查。調查啟動后很快就會進入證據開示，訴訟一般在16到18個月間審理完結，相比于聯邦地區法院的案件，ITC的進展會快很多，是對企業應訴能力的嚴峻考驗。

337調查｜圖源：中國商務部

我們通常將調查啟動前的30天稱為“暴風雨前的平靜”，這30天是做應訴準備的黃金時期。但現實中非常多的中國企業被訴后一直處于“觀望”和“猶豫”，咨詢律師但又無法決策的狀態，浪費了絕佳的應訴期。

如果不是打算徹底放棄美國市場，我們都會建議企業積極應戰，應戰也有多種方式，包括尋求低成本的和解；但是不應戰或置之不理則將處于任人魚肉的境地，尤其是在對方尋求普遍排除令的情況下。至于花多大的代價去應戰，企業可以從以下幾個角度來綜合考慮：

1、美國市場對公司有多重要，對公司營業額的貢獻有多大，未來潛力有多大；

2、除了營業額的影響，案件對企業品牌形象的影響有多大；

3、公司是否有堅實的抗辯理由；

4、公司對訴訟費用的承受能力。

更需要熟悉電子煙商業邏輯的律師

2FIRSTS：作為長期研究電子煙領域合規與知識產權問題的專家，唐律師對于中國電子煙企業如何應對“337調查”有什么好的建議？

唐順良：中國電子煙企業應對本次調查，更需要熟悉電子煙商業邏輯的律師，而不是以往的專利律師。本身美國電子煙監管的相關規則就一直處于頻繁的修訂中，本案的影響涉及美國電子煙監管規則的過去、現在和未來，需要對FDA的煙草、電子煙規則非常熟悉，還需要從既往的電子煙判例中尋求依據。

第一、訴訟頻發的背后是競爭加劇，大煙草公司爭奪市場和影響規則。

今年我處理了幾起電子煙涉外貿易的案件，涉案金額都比較大，有兩點心得：

1、中國電子煙企業對境外訴訟應對管理沒有經驗，決策缺乏國內專業律師中肯的意見，公司法務的協調能力不足，預算耗費較高而效果不好；

2、忽略采取其他法律手段牽制對手。最近我們在一起國外電子煙品牌違約、投訴的案件中，果斷根據中國法律提起訴訟，對對手國內重要商標進行了保全，達到了非常好的反制效果。在另外一起專利訴訟中，在美國之外的其他國家對對手專利發起了無效宣告，拉開戰線增加其訴訟成本，加速達成了和解。

第二、本案的影響可能超乎以往的專利訴訟和337調查案，事關中國電子煙產業全局。

1、本案指控的不是具體的專利，而是面上的不公平競爭，結果會影響整個產業，政府相關部門也會高度重視。從雷諾煙草的申請文件內容來看，做了充分的準備，律師工作量較大，被控企業在證據、判例準備方面比專利侵權應對更加發散，應對起來比針對專利侵權的337調查要麻煩，控辯的主觀性和爭議性更大；

2、需要考慮各家的商業模式，包括和美國品牌商、經銷商之間的關系。尤其是美國合作方也列入本案的情況下，中國電子煙企業的應訴策略、預算成本和美國被控合作方如何協同、分配的協議，都需要加快時間定下來，要不然雙方委托律師，最終由中國企業買單，應對成本會很難控制；

3、我們不建議中國企業單打獨斗去應對，這樣做的話，委托不同律師的專業水平有差異，抗辯觀點甚至有矛盾，面臨各個擊破或高額和解的風險，銜接和溝通的成本也會增加。從律師選聘的角度，還是聽一下Grace的意見。

Grace：目前本案并不涉及具體的知識產權侵權，但也不排除雷諾后續增加知識產權侵權的理由及證據的可能性。目前本案更多是涉及更寬泛的不公平競爭的概念，建議企業在選聘律師團隊的時候需要兼顧兩個方面：律師團隊既要有充足的ITC訴訟經驗（往往是知產團隊），也要對煙草尤其是電子煙行業及其法律法規有深入的了解。因此建議團隊中也需要有深耕中美電子煙監管合規和訴訟的律師。疊加中美兩地律師的專業技能和行業背景，方能最高效地幫助企業進行抗辯與應訴。