煙草在線專稿　　在煙草專賣行政執法過程中我們發現，執法人員經常會被處罰條例中的“可以處”、“處以”、“并處”等字眼所困惑，這些詞語后面往往緊跟著的是罰款處罰項，包括罰款的執行與否、罰款的數額規定、罰款的裁量標準等，與當事人的直接利益掛鉤。搞清楚這些法律用語的概念和適用條件，可以有效降低行政處罰過失的風險，保障執法行為的公平公正。

　　一、“可以處”與“處以”的概念解析

　　在法律用語中，“可以處”是一種授權性規定，賦予了執法主體在處罰時的自由裁量權，它具有可選擇性，主體可根據一定的權利規則所賦予的權利來行為或不行為，也可放棄權利規則中賦予自己的某種權利，即不去實現自己的某種權利資源的價值。“處以”具有強制性而不具有可選擇性，主體必須為一定行為或不為一定行為。法律、法規、規章規定的行政處罰種類中，可以單處也可以并處的，可以選擇適用；應當并處的，不得選擇適用。在我國的各類立法中，這樣的規定并不少見。例如，我國《刑法》第一百二十條規定，組織、領導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金。《煙草專賣法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第五十六條規定，取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人違反本條例第二十五條第二款的規定，未在當地煙草專賣批發企業進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額5%以上10%以下的罰款。

　　二、“可以處”與“處以”的存在意義

　　1、保護當事人的合法權益

　　行政處罰的原則之一就是保障當事人的合法權益，在處罰的過程中享有充分的陳述權、申辯權、聽證權、申請復議權、提起訴訟權和要求賠償權等。但在執法過程中，當事人往往處于弱勢地位。“處以”和“可以處”的存在一方面達到了懲戒行政違法行為的目的，另一方面也對當事人合法權益的一種保護。例如，針對情節輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的違法行為，不予行政處罰或依法從輕或者減輕行政處罰。同時，處罰中罰款的執行與否與定量還要考慮到當事人的經濟情況及財產罰執行情況。例如，對于一些已經沒收了違法物品或違法所得的違法行為當事人，可以酌情選擇免于罰款。

　　2、彰顯公平公正的價值觀

　　《行政處罰法》第四條第二款規定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，即過罰相當原則，也正是公平公正理念在立法中的生動體現。這就要求我們的行政執法人員在處理不同的違法案件過程中，要堅持公平正義，不偏私、不懈怠，做到“一切相等的情況必須平等的對待，一切不相等的情況必須不平等的對待。”“可以處”與“處以”的設定既有效地區分了不同性質、情節的違法行為處罰標準，又是對同一違法事實堅定處罰措施，在保證正確行使自由裁量權的同時，也盡量減少權力的腐敗和濫用。?

　　3、體現執法者的執法智慧

　　行政活動所涉及的社會情況紛繁復雜，行政法律規范規定得再詳細也無法窮盡。盡管《煙草專賣法》和《實施條例》等對涉煙的違法行為處罰都有比較具體的規定，但現實中往往與一些案情缺乏明確的對應關系，致使我們的執法人員難以照搬現成條款。因此，“可以處”與“處以”在某種意義上，也是對立法不足的補充，不僅考驗了行政主體的執法智慧，也是對規范行政處罰的宣傳和推動。此外，行政處罰的目標設定也提醒我們執法人員，應當堅持處罰與教育相結合的原則，處罰不是目的，通過合理的處罰培養公民、法人、其他社會組織守法意識才是目的。

　　三、“可以處”與“處以”的適用情形

　　首先，從違法種類上來看。《煙草專賣管理師三至五級（2015版）》中，將常見的煙草專賣違法行為歸納為14種，囊括了煙草專賣品生產、運輸、銷售、進出口等各個環節。煙草專賣的集中體現就是實行專賣許可證制度，是否具備各種準入證件是判斷其行為合法與否的基礎性條件，重要性不言而喻。因此，《實施條例》中的第五十三、五十四、五十五、五十七、五十九條規定，分別是無證生產、無證批發、無證零售的幾種相關及延伸情形，處罰除了要責令關閉或者停止此項業務等之外，還必須處以相應的罰款。相比《實施條例》第五十六條，由于只是取得許可證的相對人的一種比較輕微的違法行為，所以在沒收違法所得的基礎上，對是否進一步進行罰款有自由選擇的權力。

　　其次，從違法情節上來看。行政處罰的裁量標準除了違法行為的性質、事實之外，還有違法情節的嚴重程度和社會影響力大小。違法行為按照情節嚴重程度分為一般違法行為和嚴重違法行為，兩種行為適用的處罰標準各不相同。煙草專賣行政處罰事項中，經常可以見到這種情形。例如，《實施條例》第五十一條第一項，就是規定了對擅自收購煙葉的一般違法情形的處罰，按照規定收購違法收購的煙葉后，可以選擇是否處以罰款；而同條的第二項則是這一行為的嚴重情形，直接沒收其違法收購的煙葉和違法所得，沒有任何商量的余地。類似的情形還有《實施條例》中的第五十二條第一項、第二項，無證運輸或者超量運輸煙草專賣品的一般違法情形相較于嚴重違法情形有更大的自由裁量空間。　?

　　再次，從違法補救上來看。如果一項違法行為，社會危害不大，且存在著可以當場或短時間內改正的情形，應當結合當事人的現場表現給予相應的處罰。例如，《實施條例》第六十二條規定中，免稅進口的煙草制品不按規定存放在煙草制品保稅倉庫內，這樣的行為可以及時得到改正，因此執法人員選擇處以或者不處罰款均可。類似的規定還有條例中的第六十三條。相反地，《實施條例》第五十八條規定中，銷售非法生產的煙草專賣品的，表示該經營行為已經達成，當事人無法采取有力的措施追回流入市場的非法生產的煙草專賣品，因此除了要責令停止銷售，沒收違法所得外，還必須處以一定的罰款，以示懲戒。類似的規定還有條例中的第六十條、六十一條和六十四條。?

　　最后，從違法主體上來看。《刑法》第二十六條第一款規定中，主犯應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部違法行為處罰。而從犯由于在共同犯罪中起次要或者輔助作用，按照《刑法》第二十七條第二款規定，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。在《實施條例》第五十二條第三項中，承運人雖然在此項違法行為中是主要責任人，但是縱觀整個無證運輸煙草專賣品案件，只是扮演著為他人提供運輸便利的角色，是實際上的“從犯”。所以，處罰規定在沒收違法所得的基礎上，可以選擇處以或者不處罰款。同時，由于承運人可能還具備提供有關違法煙草專賣品情報線索的能力，是我們查案過程中的重要線人資源。因此，他們的認錯態度和提供線索的價值大小也構成我們量刑的重要依據。